Πρόσληψη εμμίσθων Δικηγόρων από τα Επιμελητήρια (ΣτΕ 1325/2023)

Στην επταμελή σύνθεση του Συμβουλίου της Επικρατείας παραπέμφθηκε αίτηση ακύρωσης της απόφασης του Προέδρου του Επιμελητηρίου Κορινθίας, με την οποία προσλήφθηκε δικηγόρος με σχέση έμμισθης εντολής σε οργανική θέση στο Επιμελητήριο (ΣτΕ 1325/2023).

Σύμφωνα με το σκεπτικό του δικαστηρίου, η σύσταση οργανικής θέσης επιστημονικού συνεργάτη – δικηγόρου στις ΥΓΕΜΗ των Επιμελητηρίων δεν αποσκοπεί στη δικαστική εκπροσώπηση και στον χειρισμό δικαστικών υποθέσεων των εν λόγω νπδδ, αλλά αποκλειστικά και μόνο στην κάλυψη αναγκών της Υπηρεσίας του Γενικού Εμπορικού Μητρώου του Επιμελητηρίου.

Υπό τα δεδομένα αυτά, η θέση αυτή αποτελεί, ενόψει και του αντικειμένου της εν λόγω μονάδας, θέση νομικού συμβούλου, η πρόσληψη δε σε αυτή δεν διέπεται από τις διατάξεις του άρθρου 43 παρ. 2 του Κώδικα Δικηγόρων, σύμφωνα με τις διατάξεις της παρ. 6 του άρθρου 8 του ν. 4635/2019, παρά το ότι στην επίμαχη προκήρυξη, ορίζεται ότι ο τρόπος και η διαδικασία πρόσληψης πραγματοποιείται σύμφωνα με τα οριζόμενα στον Κώδικα Δικηγόρων.

 Περαιτέρω, το Δικαστήριο, καθ’ ερμηνεία των διατάξεων τόσο του προγενέστερου άρθρου 11 του ν. 1649/1986 όσο και του ισχύοντος άρθρου 43 του Κώδικα Δικηγόρων, έχει κρίνει ότι, εφόσον στην ειδική νομοθεσία που διέπει το νομικό πρόσωπο του δημοσίου τομέα, το οποίο προσλαμβάνει προϊσταμένους νομικής ή δικαστικής υπηρεσίας ή νομικούς συμβούλους δεν προβλέπεται ότι προηγείται της πρόσληψης αυτής ανάλογη διοικητική διαδικασία επιλογής, η σύμβαση έμμισθης καταρτίζεται αποκλειστικώς βάσει των διατάξεων του ιδιωτικού δικαίου, χωρίς δηλαδή να προηγείται της συμβάσεως διοικητική πράξη παραδεκτώς προσβαλλομένη με αίτηση ακύρωσης.

Τούτο συμβαίνει ακόμη και σε περίπτωση κατά την οποία η Διοίκηση του νομικού προσώπου του δημόσιου τομέα επιλέγει τον προϊστάμενο της νομικής ή δικαστικής υπηρεσίας ή τον νομικό σύμβουλο κατ’ εφαρμογήν διατάξεων νόμου στις οποίες η ίδια εκουσίως υπάγεται δια σχετικής προκηρύξεώς της, διότι στην περίπτωση αυτή τόσον η προκήρυξη, όσο και η επιλογή και πρόσληψη ερείδονται στην δικαιοπρακτική βούληση του νομικού προσώπου και όχι σε διοικητικό νόμο. Για τον λόγο δε αυτόν, οι πράξεις που εκδίδονται για την πλήρωση των θέσεων αυτών δεν ελέγχονται ακυρωτικώς από το Συμβούλιο της Επικρατείας.

Το δικαστήριο επεσήμανε, επιπλέον, την υπ’ αριθμ. 858/2023 απόφαση του Γ΄ Τμήματος, με την οποία έγινε δεκτό ότι έμμισθος δικηγόρος είναι αυτός που προσφέρει αποκλειστικά τις νομικές του υπηρεσίες ως νομικός σύμβουλος ή ως δικηγόρος σε ορισμένο εντολέα σταθερά και μόνιμα, αμειβόμενος με πάγια περιοδική αμοιβή. Ως νομικός ή δικαστικός σύμβουλος δε θεωρείται εκείνος ο οποίος, άσχετα με τον τίτλο της θέσης που κατέχει και την ονομασία που έλαβε κατά την πρόσληψή του ή μεταγενέστερα, δεν ασχολείται με τη δικαστική εκπροσώπηση και τον χειρισμό δικαστικών υποθέσεων του εντολέα του προς τρίτους, αλλά περιορίζεται αποκλειστικά στην παροχή νομικών συμβουλών και γνωμοδοτήσεων σ’ αυτόν και στα όργανα του ή και στην κατεύθυνση του χειρισμού των υποθέσεων από άλλους δικηγόρους.

Η διάκριση αυτή μεταξύ εμμίσθων δικηγόρων που ασχολούνται με τη δικαστική εκπροσώπηση και τον χειρισμό δικαστικών υποθέσεων του εντολέα τους και εκείνων που έχουν αποκλειστικά την ιδιότητα του νομικού ή δικαστικού συμβούλου έχει σημασία για την ακολουθητέα διαδικασία πρόσληψής τους στους φορείς του δημοσίου τομέα, διότι ο Κώδικας Δικηγόρων (όπως και το προϊσχύον άρθρο 11 του ν. 1649/1986) ρητώς εξαιρεί από τη διαδικασία που διαγράφεται στην παρ. 2 του άρθρου 43 την πρόσληψη των τελευταίων. Εντούτοις, όταν συντρέχει η παραπάνω εξαίρεση, ο κοινός νομοθέτης (τυπικός ή κανονιστικός) υποχρεούται, ενόψει των ορισμών του δευτέρου εδαφίου της παρ. 7 του άρθρου 103 του Συντάγματος, να προβλέπει διαδικασία και κριτήρια πρόσληψης που προσιδιάζουν στη φύση και το αντικείμενο των θέσεων αυτών και παρέχουν εχέγγυα διαφάνειας και αξιοκρατίας παρόμοια με εκείνα της διαδικασίας που διαγράφεται στο άρθρο 43 παρ. 2 του Κώδικα Δικηγόρων.

Εξ άλλου, η βάσει αξιοκρατικών κριτηρίων και διαδικασίας πλήρωση άλλων θέσεων ευθύνης στη δημόσια διοίκηση αποτελεί τον κανόνα για τον κοινό νομοθέτη κατ’ εφαρμογήν της συνταγματικής αρχής της αξιοκρατίας κατά την πρόσβαση σε δημόσια αξιώματα. Δεν συντρέχει δε αποχρών λόγος διαφοροποίησης ως προς τον κανόνα αυτόν σε σχέση με τους νομικούς συμβούλους ή τους προϊσταμένους δικαστικής ή νομικής υπηρεσίας των φορέων του δημοσίου τομέα, οι οποίοι δεν είναι μετακλητοί υπάλληλοι, αλλά συνδέονται με το νομικό πρόσωπο με σύμβαση αορίστου χρόνου, η οποία, για τους εμμίσθους δικηγόρους που απασχολούνται σε υπηρεσίες του δημοσίου ή των ν.π.δ.δ., στις οποίες υπηρετούν υπάλληλοι που απολαύουν μονιμότητας, λύεται με καταγγελία μόνο για σπουδαίο λόγο (βλ. άρθρο 46 παρ. 2 του Κώδικα Δικηγόρων).

Συνεπώς, σύμφωνα με το σκεπτικό του δικαστηρίου, η διάταξη του πρώτου εδαφίου της παρ. 2 του άρθρου 43 του Κώδικα Δικηγόρων που ορίζει ότι η πρόσληψη προϊσταμένου νομικής ή δικαστικής υπηρεσίας ή νομικού συμβούλου στους φορείς του δημοσίου τομέα γίνεται με απόφαση οργάνου του φορέα, ερμηνευόμενη σε συμφωνία με τις παραπάνω συνταγματικές διατάξεις (άρθρα 5 παρ. 1 και 103 παρ. 7 εδαφ. δεύτερο), δεν έχει την έννοια ότι καταλείπεται στην ειδική νομοθεσία που διέπει το νομικό πρόσωπο, στο οποίο θα προσληφθεί προϊστάμενος δικαστικής ή νομικής υπηρεσίας ή νομικός σύμβουλος, ευχέρεια επιλογής αν θα υποβάλλεται ή όχι η πρόσληψη αυτή σε παρόμοια προς τις διατάξεις του Κώδικα διαδικασία επιλογής, αλλά προϋποθέτει ότι μια τέτοια διαδικασία προηγείται, σε κάθε περίπτωση, της απόφασης πρόσληψης, εφόσον δεν συντρέχουν εξαιρετικές περιστάσεις δικαιολογούμενες από επιτακτικούς λόγους δημοσίου συμφέροντος.

Απόσπασμα απόφασης

Επειδή, με την 858/2023 απόφαση του Γ΄ Τμήματος του Δικαστηρίου έγινε δεκτό ότι έμμισθος δικηγόρος είναι αυτός που προσφέρει αποκλειστικά τις νομικές του υπηρεσίες ως νομικός σύμβουλος ή ως δικηγόρος σε ορισμένο εντολέα σταθερά και μόνιμα, αμειβόμενος με πάγια περιοδική αμοιβή. Ως νομικός ή δικαστικός σύμβουλος δε θεωρείται εκείνος ο οποίος, άσχετα με τον τίτλο της θέσης που κατέχει και την ονομασία που έλαβε κατά την πρόσληψή του ή μεταγενέστερα, δεν ασχολείται με τη δικαστική εκπροσώπηση και τον χειρισμό δικαστικών υποθέσεων του εντολέα του προς τρίτους, αλλά περιορίζεται αποκλειστικά στην παροχή νομικών συμβουλών και γνωμοδοτήσεων σ’ αυτόν και στα όργανα του ή και στην κατεύθυνση του χειρισμού των υποθέσεων από άλλους δικηγόρους (ΑΠ 1103/2021, 1372, 1101/2017, 1619/2011 κ.ά.). Η διάκριση αυτή μεταξύ εμμίσθων δικηγόρων που ασχολούνται με τη δικαστική εκπροσώπηση και τον χειρισμό δικαστικών υποθέσεων του εντολέα τους και εκείνων που έχουν αποκλειστικά την ιδιότητα του νομικού ή δικαστικού συμβούλου έχει σημασία για την ακολουθητέα διαδικασία πρόσληψής τους στους φορείς του δημοσίου τομέα, διότι ο Κώδικας Δικηγόρων (όπως και το προϊσχύον άρθρο 11 του ν. 1649/1986) ρητώς εξαιρεί από τη διαδικασία που διαγράφεται στην παρ. 2 του άρθρου 43 την πρόσληψη των τελευταίων. Εντούτοις, όταν συντρέχει η παραπάνω εξαίρεση, η οποία, όπως έχει κριθεί (ΣτΕ 2115/2022), είναι στενώς ερμηνευτέα, ο κοινός νομοθέτης (τυπικός ή κανονιστικός) υποχρεούται, ενόψει των ορισμών του δευτέρου εδαφίου της παρ. 7 του άρθρου 103 του Συντάγματος, να προβλέπει διαδικασία και κριτήρια πρόσληψης που προσιδιάζουν στη φύση και το αντικείμενο των θέσεων αυτών και παρέχουν εχέγγυα διαφάνειας και αξιοκρατίας παρόμοια με εκείνα της διαδικασίας που διαγράφεται στο άρθρο 43 παρ. 2 του Κώδικα Δικηγόρων˙ και τούτο, προκειμένου να μην παραβιάζεται η ανωτέρω συνταγματική διάταξη, η οποία, αναφερόμενη αδιακρίτως σε θέσεις το αντικείμενο των οποίων προσιδιάζει σε σχέση εντολής, καταλαμβάνει κάθε μορφή δικηγορίας που παρέχεται, κατά τις διακρίσεις της κείμενης νομοθεσίας, υπό καθεστώς έμμισθης εντολής στο Δημόσιο και τον ευρύτερο δημόσιο τομέα. Και ναι μεν οι θέσεις στις οποίες προσλαμβάνονται οι νομικοί σύμβουλοι ή οι προϊστάμενοι δικαστικής ή νομικής υπηρεσίας είναι, σε οργανωτικό επίπεδο, θέσεις αυξημένης ευθύνης σε σχέση με τις θέσεις των δικηγόρων που έχουν ως αποκλειστικό καθήκον τη δικαστική εκπροσώπηση του φορέα, τούτο όμως δεν αρκεί, χωρίς να συντρέχουν εξαιρετικές περιστάσεις δικαιολογούμενες από επιτακτικούς λόγους δημοσίου συμφέροντος τηρουμένης της αρχής της αναλογικότητας, για την πρόσληψή τους άνευ οποιασδήποτε αξιοκρατικής διαδικασίας, κατ’ απόλυτη διακριτική ευχέρεια του οργάνου που διοικεί τον φορέα. Εξ άλλου, η βάσει αξιοκρατικών κριτηρίων και διαδικασίας πλήρωση άλλων θέσεων ευθύνης στη δημόσια διοίκηση [βλ. λ.χ. άρθρα 84-86 Υ.Κ. - Ν. 3528/2007 (Α΄ 26) για τους προϊσταμένους οργανικών μονάδων] αποτελεί τον κανόνα για τον κοινό νομοθέτη κατ’ εφαρμογήν της συνταγματικής αρχής της αξιοκρατίας κατά την πρόσβαση σε δημόσια αξιώματα. Δεν συντρέχει δε αποχρών λόγος διαφοροποίησης ως προς τον κανόνα αυτόν σε σχέση με τους νομικούς συμβούλους ή τους προϊσταμένους δικαστικής ή νομικής υπηρεσίας των φορέων του δημοσίου τομέα, οι οποίοι δεν είναι μετακλητοί υπάλληλοι, αλλά συνδέονται με το νομικό πρόσωπο με σύμβαση αορίστου χρόνου, η οποία, για τους εμμίσθους δικηγόρους που απασχολούνται σε υπηρεσίες του δημοσίου ή των ν.π.δ.δ., στις οποίες υπηρετούν υπάλληλοι που απολαύουν μονιμότητας, λύεται με καταγγελία μόνο για σπουδαίο λόγο (βλ. άρθρο 46 παρ. 2 του Κώδικα Δικηγόρων). Συνεπώς, η διάταξη του πρώτου εδαφίου της παρ. 2 του άρθρου 43 του Κώδικα Δικηγόρων που ορίζει ότι η πρόσληψη προϊσταμένου νομικής ή δικαστικής υπηρεσίας ή νομικού συμβούλου στους φορείς του δημοσίου τομέα γίνεται με απόφαση οργάνου του φορέα, ερμηνευόμενη σε συμφωνία με τις παραπάνω συνταγματικές διατάξεις (άρθρα 5 παρ. 1 και 103 παρ. 7 εδαφ. δεύτερο), δεν έχει την έννοια ότι καταλείπεται στην ειδική νομοθεσία που διέπει το νομικό πρόσωπο, στο οποίο θα προσληφθεί προϊστάμενος δικαστικής ή νομικής υπηρεσίας ή νομικός σύμβουλος, ευχέρεια επιλογής αν θα υποβάλλεται ή όχι η πρόσληψη αυτή σε παρόμοια προς τις διατάξεις του Κώδικα διαδικασία επιλογής, αλλά προϋποθέτει ότι μια τέτοια διαδικασία προηγείται, σε κάθε περίπτωση, της απόφασης πρόσληψης, εφόσον δεν συντρέχουν εξαιρετικές περιστάσεις δικαιολογούμενες από επιτακτικούς λόγους δημοσίου συμφέροντος.

Επειδή, ενόψει της σπουδαιότητας του προεκτεθέντος ζητήματος, της ισχύουσας επ’ αυτού νομολογίας και της ως άνω 858/2023 απόφασης της πενταμελούς σύνθεσης, με την οποία παραπέμφθηκε παρόμοιο ζήτημα στην επταμελή σύνθεση, το Τμήμα κρίνει ότι πρέπει, σύμφωνα με το άρθρο 14 παρ. 5 του π.δ. 18/1989, να παραπεμφθεί η υπόθεση προς εκδίκαση στην επταμελή σύνθεση του Τμήματος και να ορισθεί εισηγητής ο Πάρεδρος Ε. Αργυρός και δικάσιμος η 5η Οκτωβρίου 2023.

Δείτε αναλυτικά την απόφαση στο dsanet.gr.