Είναι πράγματι παράνομα αποδεικτικά μέσα τα SMS;

Με την ΠΠρΘεσσ 3256/2015, η νομολογία των ελληνικών δικαστηρίων προχωρά, για πρώτη φορά, στην εξής παραδοχή: επικαλείται το νομολογιακό προηγούμενο της ΟλΑΠ 1/2001 και κηρύσσει απαράδεκτη την απόδειξη πραγματικών ισχυρισμών με προσκόμιση μηνυμάτων sms.

Η απόφαση καθίσταται περαιτέρω βαρύνουσα εκ του ότι αμφότεροι οι διάδικοι προσκόμισαν μηνύματα sms, ο ένας κατά του άλλου και δεν υπεβλήθη στο δικαστήριο από καμία πλευρά ένσταση για την κήρυξη σχετικού απαραδέκτου.

Ολόκληρο το κείμενο της απόφασης αυτής έχει δημοσιευθεί στο παρελθόν από το Lawspot.gr εδώ με σχόλιο, σύμφωνο ως προς την ορθότητά της, από τον Καθηγητή Νομικής του Α.Π.Θ., Ιωάννη Ιγγλεζάκη.

H OλΑΠ 1/2001

Η 1/2001 της Ολομελείας του Αρείου Πάγου ασχολήθηκε με το εάν μπορεί να προσκομιστεί σε πολιτικό δικαστήριο μαγνητοταινία που αποτυπώνει ιδιωτική συνομιλία, στην οποία ο διάδικος Δ1 ανέφερε στον διάδικο Δ2 ότι κατέχει ιδιόχειρη διαθήκη της θανούσας Θ, με την οποία διαθήκη, ο τελευταίος (Δ2) καθίσταται κληρονόμος της Θ.

Το σκεπτικό της απόφασης της Ολομέλειας ήταν ότι από την συνδυαστική ερμηνεία των άρθρων 2 παρ. 1, 9 παρ. 1 εδ. β και 19 του Συντάγματος προκύπτει ότι η αξία του ανθρώπου πραγματώνεται και μέσω των ιδιωτικών συνομιλιών, η δε μαγνητοφώνηση αυτών, χωρίς την συγκατάθεση ενός εκ των συνομιλούντων αποτελεί παγίδευση και παράνομη προσβολή του ιδιωτικού του βίου. Συνεπώς η “κασέτα” που αποκτήθηκε και εισφέρεται στο δικαστήριο δεν μπορεί να χρησιμοποιηθεί ως αποδεικτικό μέσο για την θεμελίωση ισχυρισμού, καθώς η προστασία συνταγματικών ελευθεριών είναι υπέρτερης σημασίας από το εκάστοτε ιδιωτικό συμφέρον. Κατά την χαρακτηριστική διατύπωση της Ολομελείας “η απονομή της δικαιοσύνης δεν μπορεί να γίνεται έναντι οποιουδήποτε τιμήματος” και “η ελευθερία της επικοινωνίας θα περιοριζόταν, διότι τότε ο καθένας θα ζούσε με το καταθλιπτικό συναίσθημα ότι κάθε αστόχαστη ή υπερβολική, έστω, έκφραση του, στα πλαίσια μιας ιδιωτικής συζήτησης, θα μπορούσε να χρησιμοποιηθεί στη συνέχεια υπό άλλες περιστάσεις ως αποδεικτικό μέσο εναντίον του, πολύ περισσότερο μάλιστα όταν τα σύγχρονα τεχνικά μέσα παρέχουν ευρείες δυνατότητες αλλοίωσης του περιεχομένου των αποτυπώσεων, οι οποίες (αλλοιώσεις) είναι πολύ δύσκολο ή και αδύνατο να διαγνωσθούν.”1

Το νομολογιακό αυτό προηγούμενο είναι μάλλον ορθό ως προς το συμπέρασμά του, προχωρεί δε η απόφαση της Ολομέλειας και σε στάθμιση - πράγμα μεθοδολογικά ορθό - μεταξύ συνταγματικού δικαιώματος και αναγκαιότητας διάγνωσης της ουσιαστικής αλήθειας, αν και η στάθμιση αυτή γίνεται χωρίς την πειθαρχεία που χαρακτηρίζει αντίστοιχες σταθμίσεις αλλοδαπών Ακυρωτικών δικαστηρίων ή αυτές του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου2. Ερευνητέο παραμένει το εάν μπορεί να τύχει αντίστοιχης αντιμετώπισης το ζήτημα του παραδεκτού της προσκόμισης μηνυμάτων sms ενώπιον πολιτικού δικαστηρίου.

Η φύση των μηνυμάτων SMS

Όταν ανταλλάσσονται SMS μεταξύ δύο προσώπων τελείται μεν τηλεφωνική επικοινωνία, όπως ορθά δέχεται η ως άνω απόφαση, η επικοινωνία όμως αυτή εγγραφοποιείται, λόγω της ίδιας της φύσης της. Ειδικώτερα, συντάσσονται και ανταλλάσσονται έγγραφα, με τον αποστολέα του sms στη θέση του συντάκτη του εγγράφου. Οι συντάκτες όμως των συγκεκριμένων εγγράφων (sms) αποδέχονται και επιδιώκουν να καταγραφούν αυτά με σταθερό τρόπο σε κάποια από τις “μακροπρόθεσμες” μνήμες του κινητού τηλεφώνου του παραλήπτη (σκληρός δίσκος ή μνήμη SIM), ώστε ο τελευταίος, όχι μόνο να απολαύσει την άπαξ προβολή αυτών και να λάβει έτσι γνώση του περιεχομένου τους, αλλά επιπροσθέτως, να δύναται στο μέλλον και σε κάθε στιγμή να τα ανασύρει, ώστε να τα αναγνώσει ξανά, καθιστάμενος διαρκής κάτοχος του ηλεκτρονικού εγγράφου. Πρέπει επομένως να δεχθούμε ότι υπάρχει τεκμαιρόμενη συναίνεση του αποστολέα να καταστήσει τον παραλήπτη “κοινωνό” και άρα νόμιμο κάτοχο του μηνύματος sms. Το επόμενο ζήτημα είναι αν, παρά το νόμιμο της κτήσης, δικαιούται εντούτοις ο παραλήπτης και κάτοχος του sms να το προσκομίζει, ως αποδεικτικό μέσο, σε πολιτική δίκη κατά του αποστολέα.

Τα SMS στο δίκαιο της απόδειξης

Εξ αιτίας της φύσεως των sms, θα μπορούσαν αυτά να εξομοιωθούν δικονομικά με τις έγγραφες ιδιωτικές επιστολές και να αντιμετωπίζονται ως τέτοιες από το δίκαιο της απόδειξης. Αυτό θα μπορούσε να γίνει με την αναλογική εφαρμογή της νομολογίας περί επιστολών στις περιπτώσεις των μηνυμάτων sms. Τόσο τα sms όσο και οι επιστολές αποτελούν μία ευρέως καθιερωμένη μορφή επικοινωνίας, η καθεμία δε από αυτές έτυχε ή τυγχάνει κυρίαρχη στο χρονικό πλαίσιο στο οποίο διαδόθηκε. Δεν θα ήταν ιδιαίτερα τολμηρό να ισχυριστούμε, ότι τόσο οι έγγραφες επιστολές, όσο και τα sms αναπτύχθηκαν και εξυπηρετούν την ίδια κοινωνικοπολιτική ανάγκη της “έγγραφης τηλεπικοινωνίας”, ενώ η μετάβαση από την κυριαρχία της επιστολής, στην κυριαρχία του sms, έγινε κυρίως λόγω του εκσυγχρονισμού της διαθέσιμης τεχνολογίας. Επομένως, αν αντιμετωπίσουμε δικονομικά τα sms όπως παραδοσιακά αντιμετωπίζουμε τις επιστολές, θα εντάσσονταν αυτά αρμονικά στο από δεκαετίες3 διαμορφωθέν από την ελληνική νομολογία δίκαιο της απόδειξης με επιστολές. Τα ελληνικά δικαστήρια έχουν προβεί στην διάκριση των επιστολών σε εμπορικές και μη εμπιστευτικές επιστολές εν γένει, οι οποίες εισφέρονται παραδεκτώς κατά την αποδεικτική διαδικασία και σε εμπιστευτικές επιστολές, οι οποίες δεν εισφέρονται παραδεκτώς4. Κριτήρια δε για την κατάταξη μίας επιστολής σε κάποια από αυτές τις κατηγορίες είναι η εκάστοτε βούληση του αποστολέα και η περιρρέουσα ατμόσφαιρα, εντός της οποίας λαμβάνει χώρα η επιστολική επικοινωνία. Η σχολιαζόμενη απόφαση αποκλείει όμως την απόδειξη μέσω sms εν γένει, χωρίς να εξετάσει όσα εξετάζουν τα ελληνικά δικαστήρια στην περίπτωση των επιστολών. Έτσι, κινδυνεύει η συστηματική ενότητα του δικαίου της απόδειξης, αφού η έγγραφη επιστολή και το μήνυμα sms, πράγματα, τα οποία εξυπηρετούν όμοιες κοινωνικές ανάγκες, είναι δεκτικά όμοιας αποδεικτικής αξιοποίησης και αποτυπώνουν εγγράφως την ανθρώπινη σκέψη με όμοιο τρόπο καταλήγουν να αντιμετωπίζονται με ανόμοιο δικονομικό τρόπο.

Εξ' άλλου, η ειδική αναφορά του π.δ. 47/2005 στην προστασία των sms, στην οποία και βασίζεται η ΠΠρΘεσσ 3256/2015, δεν μπορεί να θεωρηθεί ικανή ώστε να περιβάλει αυτά με ευρύτερη προστασία από αυτήν που απολαμβάνουν ήδη οι επιστολές. Αυτό γιατί το εν λόγω προεδρικό διάταγμα καθορίζει ειδικώς τις υποχρεώσεις που βαραίνουν τους παρόχους υπηρεσιών τηλεπικοινωνίας κατά την διαδικασία άρσης του απορρήτου, έπειτα από αίτημα των αρμοδίων Αρχών. Έτσι, το π.δ. 47/2005 δεν δημιουργεί πρωτογενώς ουδεμία νομική υποχρέωση προστασίας απορρήτου για οποιονδήποτε δεν είναι πάροχος τηλεπικοινωνιών.

Η ορθότερη λύση του προβλήματος

Όταν μόνο ένας διάδικος προσκομίζει μηνύματα sms κατά του άλλου

Παρά τα όσα αναφέρθησαν παραπάνω, εγείρεται η εξής εύλογη αντίρρηση: τα μηνύματα sms νομίμως κατέχονται μεν, παρανόμως εισφέρονται στο πολιτικό δικαστήριο δε. Αυτό επειδή με την προσαγωγή και επίκληση δια των προτάσεων, εντάσσονται στο εύρος του διερευνητικού καθήκοντος του δημοσίως δικάζοντος πολιτικού δικαστηρίου και σαν αποτέλεσμα δημοσιοποιούνται σε τρίτους, πράγμα που δεν τεκμαίρεται πάντοτε ότι ο αποστολέας του sms είχε αποδεχθεί. Έτσι, μπορεί ο διάδικος να υποβάλει με μορφή ένστασης την προστασία των συνταγματικών δικαιωμάτων του, ζητώντας να κηρυχθούν απαράδεκτα τα εν λόγω αποδεικτικά μέσα.

Όταν αμφότεροι οι διάδικοι προσκομίζουν μηνύματα sms κατά αμφοτέρων

Στην περίπτωση όμως της ΠΠρΘεσσ 3256/2015, αμφότεροι οι διάδικοι εισέφεραν sms στην αποδεικτική διαδικασία και δεν υπέβαλαν σχετική ένσταση. Φρονώ, ότι η καταλληλότερη λύση για να κριθεί η εν λόγω περίπτωση προκύπτει μάλλον αβίαστα από την ίδια τη φύση των δικαιωμάτων στον ιδιωτικό βίο και του απορρήτου της ανταπόκρισης. Τα δικαιώματα αυτά αναπτύχθηκαν ιστορικά ως αμυντικά κατά της κρατικής δράσης, από την εποχή του Διαφωτισμού, εν συνεχεία δε, έλαβαν και τριτενεργούν περιεχόμενο, δεσμεύουν δηλαδή και όλους τους συγκοινωνούς του δικαίου, πέραν του Κράτους. Ποτέ όμως στην ιστορία δεν υπήρξαν τα δικαιώματα αυτά αναπαλλοτρίωτα. Αυτό σημαίνει ότι μπορεί κανείς ασφαλώς και να παραιτηθεί από αυτά, αλλά και να τα διαθέτει με σύμβαση, στα πλαίσια της ελευθερίας της βουλήσεως, που είναι θεμελιώδης αρχή του δικαίου. Στοιχειοθετείται δε, κρατική αυθαιρεσία, όχι μόνον όταν το κράτος αρνείται δίκαιη έννομη προστασία σε κάποιον πολίτη, αλλά και όταν την “παρέχει” αναγκαστικώς, παρά το γεγονός, ότι ο πολίτης παραιτείται από αυτήν, ώστε να επιδιώξει ένα άλλο έννομο συμφέρον του, όπως η απόδειξη πραγματικών ισχυρισμών στο δικαστήριο.

Σύμφωνα, επομένως, με όλα τα παραπάνω, η περίπτωση κατά την οποία αμφότεροι οι διάδικοι προσκομίζουν μηνύματα sms, ο ένας κατά του άλλου, χωρίς να υποβάλλουν σχετικές ενστάσεις, πρέπει να χαρακτηριστεί ως re άτυπη δικονομική σύμβαση. Η ελληνική νομολογία δέχεται ότι οι διάδικοι μπορούν να καταρτίζουν δικονομικές συμβάσεις που ρυθμίζουν ποια αποδεικτικά μέσα θα επιτραπούν στη μεταξύ τους δίκη και ποια όχι, ενώ η συμβάσεις αυτές μπορούν να καταρτιστούν και ατύπως (Βλ. Σχετικώς ΑΠ 27/1993). Το αντικείμενο της σύμβασης αυτής είναι η διάθεση της ιδιωτικότητας της συνομιλίας και η αποδοχή του παραδεκτού της προσκόμισης των sms από τον αντίδικο, για τη διάγνωση του αποδεικτέου θέματος. Στην περίπτωση αυτή, το δικαστήριο πρέπει να λάβει υπόψιν τα προσκομισθέντα sms.

Αντίθετα, αν το δικαστήριο, παρά την re σύναψη της προαναφερθείσας σύμβασης κηρύξει τα αποδεικτικά μέσα ως απαράδεκτα, όπως έπραξε η ΠΠρΘεσσ 3256/2015, παραβιάζεται ο δικονομικός κανόνας που δεν θέλει την κήρυξη απαραδέκτων, χωρίς την συνδρομή των απαραιτήτων προς τούτο εννόμων προϋποθέσεων. Απλούστερα, ιδρύεται το αναιρετικό σφάλμα του άρθρου 559 παρ. 14 ΚΠολΔ.

1Για μία ενδιαφέρουσα επιφύλαξη ως προς την ορθότητα της απόφασης του Ακυρωτικού, βλ. Κώστας Χ. Χρυσόγονος, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, Νομική Βιβλιοθήκη, 2006, σελ. 260

2Ενδεικτικά το ΕΔΔΑ, όταν τίθεται ζήτημα παραβίασης του άρθρου 8 της ΕΣΔΑ (προστασία της αλληλογραφίας), κρίνει αρχικά αν η εκάστοτε περίπτωση εμπίπτει στο άρθρο 8, αν υπήρξε επέμβαση (interference) στο δικαίωμα αυτό, αν η επέμβαση ήταν ex lege, αν αυτή ήταν αναγκαία σε μία δημοκρατική κοινωνία και, τέλος, αν ήταν αναλογική σε σχέση με τον επιδιωκόμενο σκοπό.

3Καίσης Αθ. “Παράνομα Αποδεικτικά Μέσα”, σελ 32.

4Αρμενόπουλος, Επιστημονική Επετηρίδα, 7 , 1986, “Το παραδεκτό της χρήσεως παρανόμως κτηθέντων αποδεικτικών μέσων στην πολιτική δίκη”, Αθανάσιος Καϊσης.