logo-print

Έμμισθοι δικηγόροι: ειδική εισφορά αλληλεγγύης και επίδομα θέσης ευθύνης (ΑΠ 625/2022)

Οι δικηγόροι που παρέχουν τις υπηρεσίες τους με σχέση έμμισθης εντολής δεν υποχρεούνται στην καταβολή της εισφοράς αλληλεγγύης και της εισφοράς υπέρ του ΟΑΕΔ, αφού προϋπόθεση καταβολής αυτών αποτελεί η παροχή εξαρτημένης εργασίας

14/06/2022

20/06/2022

Κώδικας Φορολογίας Εισοδήματος Κατ

ΝΙΚΟΛΑΟΣ ΜΠΑΡΜΠΑΣ

ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ / ΦΟΡΟΛΟΓΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ

Το συμβατικό ασφαλιστικό δίκαιο & Η επιχείρηση

ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ

ΡΟΚΑΣ ΙΩΑΝΝΗΣ

Ζητήματα αναφορικά με το δικαίωμα λήψης επιδόματος θέσης ευθύνης και υποχρέωσης καταβολής ειδικής εισφοράς αλληλεγγύης από δικηγόρο απασχολούμενο σε δημόσιο νοσοκομείο με σχέση έμμισθης εντολής επιλήφθηκε ο Άρειος Πάγος (ΑΠ 625/2022).

Πιο αναλυτικά, η προσβαλλόμενη απόφαση του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου δέχθηκε ότι ο αναιρεσίβλητος, ως προϊστάμενος της νομικής υπηρεσίας του εναγομένου κατέχει θέση ευθύνης σε οργανική μονάδα Ν.Π.Δ.Δ., η οποία είναι αυτοτελής, ήτοι δεν υπάγεται άμεσα σε υπερκείμενη μονάδα, αλλά υπάγεται απευθείας στον ανώτατο προϊστάμενο της οικείας υπηρεσίας, το Διοικητή του νοσοκομείου, και αδιαβάθμιστη, ήτοι δεν τελεί σε ιεραρχική και υπαλληλική κατάταξη σε σχέση με άλλες μονάδες στην κλίμακα της ιεραρχικής δομής της διοίκησης. Ως εκ τούτου, δέχθηκε ότι ο ενάγων δικαιούται να λαμβάνει το επίδομα ευθύνης, καθώς κατέχει θέση προϊσταμένου της νομικής υπηρεσίας του εναγομένου.

Κατά την κρίση του Αρείου Πάγου, ωστόσο, εσφαλμένα το δευτεροβάθμιο δικαστήριο ερμήνευσε τις διατάξεις του άρθρου 18 του Ν. 4024/2011 και τις σχετικές υπουργικές αποφάσεις. Και τούτο, διότι στον Οργανισμό του αναιρεσείοντος δεν προβλέπεται νομική υπηρεσία και, συνεπώς, δεν υπάρχει νομίμως συσταθείσα Διεύθυνση νομικής υπηρεσίας ούτε νομίμως συσταθείσα θέση προϊσταμένου νομικής υπηρεσίας, παρά μόνο δύο θέσεις δικηγόρων με σχέση έμμισθης εντολής. Κατ' ακολουθίαν, η απόφαση του διοικητικού συμβουλίου του νοσοκομείου που ορίζει τον αναιρεσίβλητο προϊστάμενο της νομικής υπηρεσίας του νοσοκομείου κρίθηκε ότι δεν έχει νομοθετικό έρεισμα, γιατί πρόκειται για μη νομίμως συσταθείσα θέση από όργανο, το διοικητικό συμβούλιο, που ενήργησε αυθαίρετα, χωρίς ανάλογη πρόβλεψη στις διατάξεις του Οργανισμού και κατά παράβαση του νόμου.

Περαιτέρω, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 38 παρ. 2 του Ν. 3986/2011, όπως ισχύει μετά την τροποποίηση της με το άρθρο 24 του Ν. 4002/2011, καθιερώνεται ειδική εισφορά αλληλεγγύης για την καταπολέμηση της ανεργίας, η οποία υπολογίζεται σε ποσοστόεπί των τακτικών αποδοχών και προσθέτων αμοιβών και αποζημιώσεων όλων των μισθοδοτούμενων υπαλλήλων του Δημοσίου, ΝΠΔΔ, ΟΤΑ, καθώς και των υπαλλήλων όλων ανεξαιρέτως των Δημοσίων Επιχειρήσεων και Οργανισμών και των ΝΠΙΔ, συμπεριλαμβανομένων και των Τραπεζών. Επιπλέον, από το ΝΔ 2961/1954 σε συνδυασμό με τον ΑΝ 1846/1951, συνάγεται ότιαναγκαία προϋπόθεση για την υπαγωγή στο ΙΚΑ και κατ' επέκταση στον ΟΑΕΔ είναι η έναντι αμοιβής παροχή εξαρτημένης εργασίας.

Σύμφωνα με το σκεπτικό του ανωτάτου δικαστηρίου, οι δικηγόροι, οι οποίοι παρέχουν τις υπηρεσίες τους στα πιο πάνω νομικά πρόσωπα με σχέση έμμισθης εντολής δεν υποχρεούνται στην καταβολή της εισφοράς αλληλεγγύης και της εισφοράς υπέρ του ΟΑΕΔ, αφού προϋπόθεση καταβολής αυτών αποτελεί η παροχή εξαρτημένης εργασίας.

Εν προκειμένω, με την προσβαλλόμενη απόφαση έγινε δεκτό ότι ο ενάγων, ως έμμισθος δικηγόρος του εναγομένου, δεν εμπίπτει στην έννοια του υπαλλήλου, ούτε εντάσσεται στο διοικητικό προσωπικό του νομικού προσώπου του εναγομένου και δεν υποχρεούται σε εισφορά αλληλεγγύης και εισφορά υπέρ του Τ.Π.Δ.Υ., ενόψει μάλιστα του ότι δεν προβλέπεται νομοθετικά τέτοια υποχρέωση.

Ορθώς, λοιπόν, κρίθηκε ότι στην περίπτωση του ενάγοντα, που είναι έμμισθος δικηγόρος, δεν έχουν εφαρμογή οι πιο πάνω διατάξεις των άρθρων 38 παρ.2 του Ν. 3986/2011, όπως ισχύει μετά την τροποποίηση της με το άρθρο 24 του Ν. 4002/2011, το ΝΔ 2961/1954 σε συνδυασμό με τον ΑΝ 1846/1951, που αναφέρονται σε υποχρεώσεις των υπαλλήλων των νομικών προσώπων, οι οποίοι συνδέονται με σχέση εξαρτημένης εργασίας με αυτό, δεν αφορούν τους έμμισθους δικηγόρους, που συνδέονται με σχέση εντολής και δεν μπορεί να εξαχθεί διαφορετική νομοθετική βούληση από την ΚΥΑ 2/57654/0022/22.8.2011, που εκδόθηκε κατ' εξουσιοδότηση του νόμου σχετικά με τον τρόπο υπολογισμού της εισφοράς, η οποία αναφερόμενη σε "μισθοδοτούμενο προσωπικό", δεν μπορεί να επεκτείνει τους υπόχρεους φορείς, γιατί δεν έχει τέτοια εξουσιοδότηση και άρα είναι προφανές ότι αναφέρεται σε υπαλληλικό προσωπικό κατά τη σαφή διάταξη του νόμου.

Το αναιρεσείον υποστήριξε ακόμη ότι, κατ' ανάλογη εφαρμογή άλλων ρυθμίσεωνμισθολογικού, ασφαλιστικού και φορολογικού περιεχόμενου, που ορίσθηκαν για υπαλλήλους του δημοσίου και η ισχύς τους επεκτάθηκε και στους δικηγόρους, θα πρέπει και στην προκειμένη περίπτωση να επιβληθεί η υποχρέωση της εισφοράς αλληλεγγύης και σε αυτούς. Οι ισχυρισμοί αυτοί, οι οποίοι δεν περιλαμβάνουν συγκεκριμένη νομική πλημμέλεια και άρα δεν αποτελούν σαφή και ορισμένο λόγο αναίρεσης αλλά επιχειρήματα υπέρ της απόψεώς του, κρίθηκαν απαράδεκτοι.

Απόσπασμα απόφασης

Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρ. 38 παρ. 2 του Ν. 3986/2011, όπως ισχύει μετά την τροποποίηση της με το άρθρο 24 του Ν. 4002/2011, καθιερώνεται ειδική εισφορά αλληλεγγύης για την καταπολέμηση της ανεργίας. Η εισφορά αυτή υπολογίζεται σε ποσοστό δύο τοις εκατό (2%) επί των τακτικών αποδοχών και προσθέτων αμοιβών και αποζημιώσεων όλων των μισθοδοτούμενων υπαλλήλων του Δημοσίου, ΝΠΔΔ, ΟΤΑ, καθώς και των υπαλλήλων όλων ανεξαιρέτως των Δημοσίων Επιχειρήσεων και Οργανισμών και των ΝΠΙΔ, συμπεριλαμβανομένων και των Τραπεζών. Από τις διατάξεις αυτές εξαιρείται το προσωπικό που καταβάλλει εισφορά υπέρ κλάδου ανεργίας, που προβλέπεται από την παράγραφο 1 του άρθρου 32 του ΝΔ 2961/1954, όπως έχει τροποποιηθεί με την παράγραφο 6 του άρθρου 44 του Ν. 2084/1992 και την παράγραφο 9 του άρθρου 44 του παρόντος Νόμου. Ακόμη, καθιερώνεται ειδική εισφορά των ασφαλισμένων του Ταμείου Προνοίας των Δημοσίων Υπαλλήλων (ΤΠΔΥ) πέραν των προβλεπομένων, υπέρ του Ταμείου Προνοίας των Δημοσίων Υπαλλήλων. Η εισφορά αυτή υπολογίζεται σε ποσοστό ένα τοις εκατό (1%) επί των τακτικών αποδοχών και προσθέτων αμοιβών και αποζημιώσεων όλων των δικαιούχων υπαλλήλων του Ταμείου. Για όσους υπαλλήλους δεν είναι ασφαλισμένοι στο ΤΠΔΥ η εισφορά υπολογίζεται σε ένα τοις εκατό (1%) επί των τακτικών αποδοχών και προσθέτων αμοιβών και αποζημιώσεων, υπέρ του ΟΑΕΔ. Με κοινή απόφαση των Υπουργών Οικονομικών και Εργασίας και Κοινωνικής Ασφάλισης μπορεί να ρυθμίζεται ο τρόπος υπολογισμού, είσπραξης και απόδοσης της ειδικής εισφοράς αλληλεγγύης και κάθε άλλο αναγκαίο θέμα για την εφαρμογή της παρούσας παραγράφου. Οι ειδικές εισφορές των προηγουμένων περιπτώσεων που αναλογούν στο χρονικό διάστημα από 01-01-2011 έως 31-07-2011 κατανέμονται ισόποσα και συνεισπράτονται με τις εισφορές των επομένων μηνών του έτους 2011 σύμφωνα με όσα ορίζονται στην κοινή υπουργική απόφαση που εκδίδεται κατ' εξουσιοδότηση της προηγούμενης περίπτωσης. Με επίκληση της ανωτέρω εξουσιοδότησης εκδόθηκε η 2/57654/0022/22-08-2011 κοινή Υπουργική Απόφαση "Ειδική εισφορά αλληλεγγύης της § 2 α του Ν. 3986/2011 [ΦΕΚ Β' 1853/22.8.2011], με την οποία ορίστηκε ότι η προβλεπόμενη από τις διατάξεις της § 2 α του Ν. 3986/2011 ειδική εισφορά αλληλεγγύης υπολογίζεται σε ποσοστό δύο τοις εκατό (2%) επί του συνόλου των τακτικών αποδοχών και προσθέτων αμοιβών και αποζημιώσεων όλου του μισθοδοτούμενού προσωπικού του Δημοσίου, των ΝΠΔΔ και ΟΤΑ, καθώς και του προσωπικού όλων ανεξαιρέτως των Δημοσίων Επιχειρήσεων και Οργανισμών και των ΝΠΙΔ, συμπεριλαμβανομένων και των Τραπεζών. Εξαιρείται το προσωπικό που καταβάλλει την εισφορά υπέρ κλάδου ανεργίας, που προβλέπεται από τις διατάξεις της παραγράφου 1 του άρθρου 32 του ΝΔ 2961/1954, όπως έχουν τροποποιηθεί με το άρθρο 44 παρ. 6 του Ν. 2084/1992 και το άρθρο 44 παρ. 9 του Ν. 3986/2011. Το ποσό της εισφοράς αλληλεγγύης της προηγούμενης παραγράφου, που αποτελεί έσοδο του κρατικού προϋπολογισμού, παρακρατείται κάθε μήνα κατά την πληρωμή της τακτικής μισθοδοσίας και των λοιπών προσθέτων αμοιβών και αποζημιώσεων του μισθοδοτούμενού προσωπικού. Η απόφαση αυτή ισχύει από 01-01-2011, η δε ειδική εισφορά, που αναλογεί στο χρονικό διάστημα από 01-01-2011 έως 31-07-2011, κατανέμεται ισόποσα και συνεισπράττεται με τις εισφορές των επομένων μηνών του έτους 2011. Εξάλλου, από το ΝΔ 2961/1954 σε συνδυασμό με τον ΑΝ 1846/1951, συνάγεται ότι, και υπό την επιφύλαξη διατάξεων που ορίζουν διαφορετικά, αναγκαία προϋπόθεση για την υπαγωγή στο ΙΚΑ και κατ' επέκταση στον ΟΑΕΔ είναι η έναντι αμοιβής παροχή εξαρτημένης εργασίας. Περαιτέρω, υποκειμενικό στοιχείο της ρύθμισης για την ειδική εισφορά αλληλεγγύης αποτελούν οι μισθοδοτούμενοι υπάλληλοι των φορέων που αναφέρονται στο σχετικό άρθρο, όπως αναφέρεται και στην αιτιολογική έκθεση του άνω Νόμου, χωρίς να μπορεί να γίνει άλλη ερμηνεία. Ακόμη και αν υποτεθεί ότι η άνω κοινή υπουργική απόφαση αναφέρεται σε προσωπικό πέραν του υπαλληλικού, τότε θα ήταν ανίσχυρη ως κείμενη εκτός νομοθετικής εξουσιοδότησης (βλ. Πράξ. Ελ. Συν 85/2012). Κατ' ακολουθίαν, οι δικηγόροι, οι οποίοι παρέχουν τις υπηρεσίες τους στα πιο πάνω νομικά πρόσωπα με σχέση έμμισθης εντολής δεν υποχρεούνται στην καταβολή της εισφοράς αλληλεγγύης και της εισφοράς υπέρ του ΟΑΕΔ, αφού προϋπόθεση καταβολής αυτών αποτελεί η παροχή εξαρτημένης εργασίας. Στην προκειμένη περίπτωση, η προσβαλλόμενη υπ' αριθ. 442/2018 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Πατρών, επί της εφέσεως του αναιρεσιβλήτου, κατά το μέρος που αφορά την εισφορά αλληλεγγύης και την εισφορά υπέρ του Τ.Π.Δ.Υ άλλως ΟΑΕΔ [2% και 1% αντίστοιχα], εξαφάνισε την πρωτόδικη [229/2013] απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πατρών που απέρριψε το αίτημα του αναιρεσιβλήτου περί επιδίκασης σε αυτόν των ποσών, που παρακρατήθηκαν από τις αποδοχές του για εισφορά αλληλεγγύης και εισφορά υπέρ του Ταμείου Προνοίας Δημοσίων Υπαλλήλων. Στη συνέχεια έκανε δεκτό το εν λόγω αίτημα υποχρεώνοντας το εναγόμενο ήδη αναιρεσείον να καταβάλει στον ενάγοντα αναιρεσίβλητο το συνολικό ποσό των 1312,83 ευρώ. Από την επισκόπηση αυτής [442/2018] προκύπτει ότι έγινε δεκτό ότι ο ενάγων, ως έμμισθος δικηγόρος του εναγομένου δεν εμπίπτει στην έννοια του υπαλλήλου, ούτε εντάσσεται στο διοικητικό προσωπικό του νομικού προσώπου του εναγομένου και δεν υποχρεούται σε εισφορά αλληλεγγύης και εισφορά υπέρ του Τ.Π.Δ.Υ ενόψει μάλιστα του ότι δεν προβλέπεται νομοθετικά τέτοια υποχρέωση. Με αυτά που δέχθηκε το Δικαστήριο, διέλαβε στην απόφασή του επαρκείς και σαφείς αιτιολογίες, που καθιστούν εφικτό τον αναιρετικό έλεγχο της εφαρμογής των ανωτέρω διατάξεων ουσιαστικού δικαίου, τις οποίες δεν παραβίασε. Συγκεκριμένα δέχθηκε ότι στην περίπτωση του ενάγοντα, που είναι έμμισθος δικηγόρος δεν έχουν εφαρμογή οι πιο πάνω διατάξεις των άρθρων 38 παρ.2 του Ν. 3986/2011, όπως ισχύει μετά την τροποποίηση της με το άρθρο 24 του Ν. 4002/2011, το ΝΔ 2961/1954 σε συνδυασμό με τον ΑΝ 1846/1951, που αναφέρονται σε υποχρεώσεις των υπαλλήλων των νομικών προσώπων, οι οποίοι συνδέονται με σχέση εξαρτημένης εργασίας με αυτό, δεν αφορούν τους έμμισθους δικηγόρους, που συνδέονται με σχέση εντολής και δεν μπορεί να εξαχθεί διαφορετική νομοθετική βούληση από την κοινή υπουργική απόφαση 2/57654/0022/22.8.2011, που εκδόθηκε κατ' εξουσιοδότηση του νόμου σχετικά με τον τρόπο υπολογισμού της εισφοράς, η οποία αναφερόμενη σε "μισθοδοτούμενο προσωπικό", δεν μπορεί να επεκτείνει τους υπόχρεους φορείς, γιατί δεν έχει τέτοια εξουσιοδότηση και άρα είναι προφανές ότι αναφέρεται σε υπαλληλικό προσωπικό κατά τη σαφή διάταξη του νόμου. Το αναιρεσείον υποστηρίζει ακόμη ότι κατ' ανάλογον εφαρμογή άλλων ρυθμίσεων, τις οποίες παραθέτει, μισθολογικού, ασφαλιστικού και φορολογικού περιεχόμενου, που ορίσθηκαν για υπαλλήλους του δημοσίου και η ισχύς τους επεκτάθηκε και στους δικηγόρους, θα πρέπει, στην προκειμένη περίπτωση να επιβληθεί η υποχρέωση της εισφοράς αλληλεγγύης και σε αυτούς. Οι ισχυρισμοί αυτοί δεν περιλαμβάνουν συγκεκριμένη νομική πλημμέλεια και άρα δεν αποτελούν σαφή και ορισμένο λόγο αναίρεσης αλλά επιχειρήματα υπέρ της απόψεώς του, γι' αυτό είναι απαράδεκτοι.

Δείτε ολόκληρη την απόφαση στο areiospagos.gr.

Οικογενειακό Δίκαιο Τόμος Ι

ΈΦΗ ΚΟΥΝΟΥΓΕΡΗ-ΜΑΝΩΛΕΔΑΚΗ

ΑΣΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ / ΟΙΚΟΓΕΝΕΙΑΚΟ ΔΙΚΑΙΟ

Διοικητικό Δίκαιο

ΓΕΝΙΚΟ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ

ΑΠΟΣΤΟΛΟΣ ΓΕΡΟΝΤΑΣ

ΠΡΟΚΟΠΗΣ ΠΑΥΛΟΠΟΥΛΟΣ

ΓΛΥΚΕΡΙΑ ΣΙΟΥΤΗ

ΣΠΥΡΙΔΩΝ ΦΛΟΓΑΙΤΗΣ

 

send