Υιοθεσία ανήλικων αλλοδαπών - Εφαρμοστέο δίκαιο (Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών 310/2009 απόφαση)

Υιοθεσία ανήλικων αλλοδαπών. Εφαρμοστέο δίκαιο.

Μη εφαρμογή διάταξης αλλοδαπού δικαίου όταν αυτή προσκρούει στην ημεδαπή δημόσια τάξη. Εφαρμογή της lex fori. Η κατά το αλβανικό δίκαιο συναίνεση του φυσικού γονέα δι’ αντιπροσώπου.

ΠΠρΑθ 310/2009 (Εκουσία δικαιοδοσία)

Πρόεδρος: Α. Στεργιώτη

Εισηγητής: Α. Τσουκαλά

Δικηγόρος: Κ. Μπίτσιος

Διατάξεις : άρθρα 23 [παρ. 1], 33, 1542, 1543, 1544, 1546, 1549, 1550, 1557, 1558, 1559 ΑΚ καθώς και οι σχετικές διατάξεις του αλβανικού οικογενειακού κώδικα

Επειδή σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 23 παρ. 1 του ΑΚ , οι ουσιαστικές προϋποθέσεις για τη σύσταση και τη λύση της υιοθεσίας, η οποία περιέχει στοιχεία αλλοδαπότητας κατά τα υποκείμενα αυτής (διακρατικές υιοθεσίες), ρυθμίζονται από το δίκαιο της ιθαγένειας του κάθε μέρους (ΑΠ 1787/1988 ΕΕΝ 1989,855 ΝοΒ 1989,598, ΕφΑθ 2324/2005 ΕλλΔνη 2006,616, ΕφΘεσ 1438/2005 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΠΠρΘεσ 25358/2007 Αρμ 2008,65), δηλαδή ορίζεται η επιμεριστική εφαρμογή της lex patriae κάθε μέρους. Με βάση τα παραπάνω για να είναι έγκυρη η υιοθεσία θα πρέπει να υπάρχει δυνατότητα να υιοθετηθεί ο υιοθετούμενος κατά το δίκαιο της ιθαγένειάς του, ενώ για τον υιοθετούντα η δυνατότητα υιοθεσίας θα κριθεί από το δίκαιο της δικής του ιθαγένειας. Εάν υφίσταται κώλυμα για το ένα μέρος, κατά το δίκαιο της ιθαγένειάς του, να συνάψει υιοθεσία, καθίσταται αδρανής η ευχέρεια την οποία έχει το άλλο μέρος από το δίκαιο της ιθαγένειάς του να συνάψει τη σχέση υιοθεσίας. Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 33 ΑΚ , διάταξη αλλοδαπού δικαίου δεν εφαρμόζεται, εάν η εφαρμογή της προσκρούει στα χρηστά ήθη ή γενικά στη δημόσια τάξη. Κατά την έννοια της διάταξης του άρθρου αυτού, η εφαρμογή του αλλοδαπού δικαίου αποκλείεται όταν αυτή στη συγκεκριμένη περίπτωση δεν εναρμονίζεται προς τους θεμελιώδεις κανόνες και αρχές, που επικρατούν κατά το χρονικό σημείο εφαρμογής της στην Ελλάδα και απηχούν τις κοινωνικές, οικονομικές, πολιτειακές, πολιτικές, θρησκευτικές, ηθικές και άλλες αντιλήψεις που διέπουν το βιοτικό ρυθμό αυτής. Αυτές αποτελούν το φράγμα εφαρμογής στην ημεδαπή κανόνων αλλοδαπού δικαίου, η οποία μπορεί να προξενήσει διαταραχή στην αρμονία του ρυθμού αυτού, που κυριαρχεί στη χώρα και διέπεται από τις εν λόγω αρχές (ΑΠ Ολ 17/2008 Δίκη 2008,1029 ΕλλΔνη 2008,977, ΑΠ Ολ 17/1999 ΕλλΔνη 1999,1288 ΔΕΕ 2000,181, ΑΠ Ολ 6/1990 ΕλλΔνη 1990,552 ΝοΒ 1990,1321). Εφόσον διαπιστωθεί, ότι η εφαρμογή της αλλοδαπής διάταξης προσκρούει in concreto στην ελληνική δημόσια τάξη, η αλλοδαπή διάταξη δεν εφαρμόζεται. Σε αυτήν την περίπτωση η συγκεκριμένη βιοτική σχέση ή θα μείνει αρρύθμιστη (αλλά θα πρέπει τούτο να είναι ανεκτό από την ημεδαπή δημόσια τάξη) ή εάν δεν δύναται να μείνει αρρύθμιστη θα ρυθμιστεί κατ’ εφαρμογή έτερης διάταξης του αυτού εφαρμοστέου δικαίου. Εφόσον, δε, το τελευταίο δεν είναι δυνατό, η ρύθμιση της σχέσης θα επιτευχθεί κατ’ εφαρμογήν του ημεδαπού δικαίου (lex fori) [Βρέλλης σε ΕρμΑΚ Γεωργιάδη/Σταθόπουλου άρθρο 33 αρ. 6]. Στην προκειμένη περίπτωση, ο αιτών, ελληνικής ιθαγένειας, ηλικίας 34 ετών, κάτοικος Αθηνών, με την υπό κρίση αίτηση, ζητεί να κηρυχθούν θετά τέκνα του, οι ΤΠ, ηλικίας 15 ετών και ΣΠ, ηλικίας 14 ετών, αμφότεροι αλβανικής ιθαγένειας, άρρενες, φυσικά τέκνα της συζύγου του ΜΝ, αλβανικής ιθαγένειας από το λυθέντα γάμο της με τον ΒΠ ο οποίος εκτίει ποινή κάθειρξης 20 ετών στις φυλακές του Πεκίν της Αλβανίας. Με αυτό το περιεχόμενο και αίτημα η αίτηση παραδεκτά εισάγεται προς συζήτηση αρμοδίως καθ’ ύλην και τόπον ενώπιον του Δικαστηρίου κατά την προκείμενη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας (άρθρα 121 ΕισΝΑΚ, 3, 739, 740 παρ. 1, 748 παρ. 2 και 800 ΚΠολΔ ), δεδομένου ότι έχει τηρηθεί η νόμιμη προδικασία με την επίδοση αντιγράφου αυτής στον αρμόδιο Εισαγγελέα Πρωτοδικών Αθηνών (βλ. την προσκομιζόμενη υπ’ αριθμ. 21Δ΄/25.07.2008 έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Αθηνών ΧΑ) και προσκομίζεται σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 1557 ΑΚ η έκθεση κοινωνικής έρευνας που διεξήγαγε η αρμόδια κοινωνική λειτουργός της Διεύθυνσης κοινωνικής πρόνοιας της Νομαρχίας Αθηνών ΜΛ. Στην κρινόμενη υπόθεση, από το προσκομιζόμενο από τον αιτούντα αλβανικό δίκαιο (βλ. την υπ’ αριθμ. 103/27.03.2008 γνωμοδότηση του Ελληνικού Ινστιτούτου Διεθνούς και Αλλοδαπού Δικαίου), το οποίο είναι εφαρμοστέο στην προκείμενη περίπτωση κατά τη διάταξη του άρθρου 23 παρ. 1 ΑΚ ως προς τους προς υιοθεσία ανήλικους Αλβανούς, αναφορικά με τις ουσιαστικές προϋποθέσεις της υιοθεσίας ανηλίκου ορίζονται και τα εξής: Σύμφωνα με το άρθρο 252 του κώδικα οικογένειας της 8.5.2003 (νόμος υπ’ αριθμ. 9062), ο οποίος τέθηκε σε ισχύ την 21.12.2003, το προς υιοθεσία τέκνο πρέπει να είναι εγγεγραμμένο σε κατάλογο που τηρεί η Επιτροπή Υιοθεσιών της Αλβανίας. Κατά δε το άρθρο 257 του ως άνω κώδικα, η υιοθεσία στην αλλοδαπή είναι δυνατή εφόσον ο υιοθετούμενος παρέμεινε εγγεγραμμένος για ένα εξάμηνο στον κατάλογο της Επιτροπής Υιοθεσιών και σε αυτό το διάστημα εξαντλήθηκε κάθε πιθανότητα υιοθεσίας του στο εσωτερικό. Οι διατάξεις αυτές του αλβανικού δικαίου, που δυσχεραίνουν υπέρμετρα την υιοθεσία αλβανού ανηλίκου τέκνου από αλλοδαπό, δεν μπορούν να θεωρηθούν συμβατές με την ημεδαπή δημόσια τάξη. Η υιοθεσία ανηλίκων, ως κυρίαρχη θεμελιώδης αρχή διέπουσα τον ισχύοντα στην Ελλάδα, σήμερα, βιοτικό ρυθμό, αντιμετωπίζεται στις μέρες μας ως ένας θεσμός που αποσκοπεί κυρίως στην εξασφάλιση υπέρ του υιοθετουμένου ανηλίκου της δυνατότητας να αναπτυχθεί ηθικά και πνευματικά μέσα σε ένα υγιές και αρμονικό οικογενειακό περιβάλλον. Στο πλαίσιο αυτό ο Νομοθέτης με την κατευθυντήρια διάταξη του άρθρου 1542 ΑΚ εδ. β΄ έχει αναγορεύσει το συμφέρον του υιοθετουμένου ανηλίκου στη θεμελιώδη αρχή που διατρέχει όλο το θεσμό της υιοθεσίας. Με βάση τα παραπάνω το ανέφικτο της τέλεσης της αιτούμενης υιοθεσίας υπό τα πραγματικά περιστατικά που εκτίθενται στην κρινόμενη αίτηση, θα οδηγούσε σε ανεπιεική αποτελέσματα. Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, το Δικαστήριο κρίνει ότι οι προρρηθείσες διατάξεις του αλβανικού οικογενειακού δικαίου προσκρούουν στην ημεδαπή δημόσια τάξη και δεν μπορούν να εφαρμοστούν. Συνεπώς, για τη ρύθμιση της προκείμενης βιοτικής σχέσης θα εφαρμοστούν άλλοι κατάλληλοι κανόνες της ίδιας lex causae (αλβανικού δικαίου) και επειδή αυτοί ελλείπουν κανόνες της lex fori (ελληνικό δίκαιο), η οποία δεν απαιτεί την επιλογή του υιοθετουμένου από επίσημο κατάλογο [βλ. και ΠΠρΑθ 168/2002 πλειοψ. ΑρχΝ 2002,775, ΠΠρΘεσ 20927/1998 Αρμ 1999,409]. Περαιτέρω, κατά το αλβανικό δίκαιο η συναίνεση των φυσικών γονέων του τέκνου για την τέλεση της υιοθεσίας δίδεται ενώπιον του αρμόδιου δικαστηρίου (άρθρο 247 του αλβανικού κώδικα ιθαγένειας). Ο αλβανικός νόμος δεν περιέχει ειδική ρύθμιση για τον τρόπο χορηγήσεως της συναινέσεως του φυσικού γονέα, εάν αυτός αδυνατεί να παραστεί ενώπιον του δικαστηρίου, εξαιτίας φυλακίσεώς του για την τέλεση αξιόποινης πράξεως. Ελλείψει ειδικής ρυθμίσεως τυγχάνουν εφαρμοστέες οι γενικές διατάξεις περί αντιπροσωπεύσεως ενώπιον των δικαστικών αρχών. Η αντιπροσώπευση ρυθμίζεται στο αλβανικό δίκαιο από τα άρθρα 64 επ. του αστικού κώδικα της 29.07.1994 (νόμος 7850/1994 ). Κατά την αντιπροσώπευση ο αντιπρόσωπος επιχειρεί δικαιοπραξίες επ’ ονόματι και για λογαριασμό του αντιπροσωπευομένου, στο πλαίσιο των δικαιωμάτων που του έχουν χορηγηθεί, δυνάμει νόμου, πληρεξουσίου ή δικαστικής απόφασης. Η αντιπροσώπευση απαγορεύεται όταν κατά το νόμο η δικαιοπραξία επιχειρείται από το δικαιοπρακτούντα αυτοπροσώπως. Πρόσωπο που στερείται δικαιοπρακτικής ικανότητας δεν μπορεί να λειτουργεί ως αντιπρόσωπος (άρθρο 64 αλβανικού αστικού κώδικα). Πληρεξούσιο είναι το έγγραφο με το οποίο ο αντιπροσωπευόμενος αυτοβούλως καθορίζει τη φύση και τον όγκο των χορηγούμενων στον αντιπρόσωπο εξουσιών (άρθρο 70 του ιδίου κώδικα). Το πληρεξούσιο μπορεί να είναι γενικό ή ειδικό, αναλόγως της εκτάσεως της εξουσίας αντιπροσωπεύσεως που χορηγείται με αυτό, και περιέρχεται πάντοτε τον τύπο του δημοσίου εγγράφου (άρθρο 71 του ιδίου κώδικα). Ο συμβολαιογραφικός τύπος του πληρεξουσίου είναι επίσης απαραίτητος σε περίπτωση αντιπροσωπεύσεως ενώπιον των δικαστικών αρχών καθώς και εν γένει των δημόσιων αρχών, εκτός εάν δυνάμει ρητής διατάξεως νόμου αρκεί απλό δημόσιο έγγραφο (άρθρο 72 του ιδίου κώδικα). Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 240 του κώδικα οικογενείας της Αλβανίας η υιοθεσία επιτρέπεται μόνον εάν εξυπηρετεί τα ύψιστα συμφέροντα του υιοθετουμένου και εάν εξασφαλίζει το σεβασμό των θεμελιωδών δικαιωμάτων του. Κατά τη διάταξη του άρθρου 241 του ως άνω κώδικα επιτρέπεται η υιοθεσία ανηλίκου, ενώ ανήλικο θεωρείται το πρόσωπο που δεν έχει συμπληρώσει το 18ο έτος της ηλικίας του (άρθρο 48 του αλβανικού αστικού κώδικα). Μεταξύ του υιοθετούντος και υιοθετουμένου πρέπει να υπάρχει διαφορά ηλικίας τουλάχιστον 18 ετών ενώ εάν ο υιοθετούμενος είναι τέκνο του συζύγου του υιοθετούντος, η ανωτέρω ελάχιστη διαφορά ηλικίας μειώνεται σε 15 έτη (άρθρο 241 του αλβανικού κώδικα οικογενείας). Για την τέλεση της υιοθεσίας απαιτείται η συναίνεση των γονέων του ανηλίκου (άρθρα 250-251 του ίδιου κώδικα) και επιπλέον η γνώμη του υιοθετουμένου, εφόσον έχει συμπληρώσει το δέκατο έτος της ηλικίας του ή η συναίνεσή του, εφόσον αυτός έχει συμπληρώσει το δωδέκατο έτος της ηλικίας του (άρθρο 246 του ίδιου κώδικα). Η συναίνεση δίδεται ενώπιον του αρμόδιου δικαστηρίου (άρθρο 247 του ίδιου κώδικα). Εξάλλου, οι γονείς του ανηλίκου μπορούν πάντως να ανακαλέσουν τη συναίνεσή τους εντός τριών μηνών από την ημερομηνία χορήγησής της. Το διάστημα αυτό αποτελεί δοκιμαστική περίοδο για τις σχέσεις υιοθετούντος και υιοθετουμένου, με στόχο να αναπτυχθεί μεταξύ τους σχέση γονέα και τέκνου. Οι γονείς του ανηλίκου μπορούν πάντως να ανακαλέσουν τη συναίνεσή τους και μετά την πάροδο της τρίμηνης προθεσμίας, έως την έκδοση της απόφασης του δικαστηρίου. Το δικαστήριο οφείλει να βεβαιωθεί, προτού εκδώσει την απόφασή του, ότι έχει τηρηθεί η τρίμηνη προθεσμία, ότι έχει καταβληθεί κάθε προσπάθεια το τέκνο να παραμείνει με τους βιολογικούς του γονείς και ότι η συμβίωση μεταξύ υιοθετούντος και υιοθετουμένου υπήρξε ομαλή (άρθρο 248 του ως άνω κώδικα). Μετά ταύτα, η κρινόμενη αίτηση είναι νόμω βάσιμη ερειδόμενη στις διατάξεις των άρθρων 23 παρ.1, 33, 1542, 1543, 1544, 1546, 1549, 1550, 1557, 1558 και 1559 ΑΚ καθώς και σε αυτές των προαναφερόμενων άρθρων του αλβανικού κώδικα οικογενείας. Πρέπει, συνεπώς, να ερευνηθεί περαιτέρω και ως προς την ουσιαστική της βασιμότητα. Από τα ταυτάριθμα με την παρούσα πρακτικά δημόσιας συνεδρίασης σε συνδυασμό με τα προσκομιζόμενα αντίγραφα των υπ’ αριθμ. .../07.04.2008 ειδικού συμβολαιογραφικού πληρεξουσίου της συμβολαιογράφου Αλβανίας ... και της υπ’ αριθμ. 1136/16.11.2005 απόφασης του Πρωτοδικείου του Μπερατίου Αλβανίας συνταχθέντα στην αλβανική γλώσσα και νόμιμα μεταφρασμένα στην ελληνική από την αρμόδια μεταφραστική υπηρεσία του ελληνικού Υπουργείου Εξωτερικών, αποδεικνύεται ότι για την υιοθεσία συνήνεσαν αυτοπροσώπως ενώπιον του ορισθέντος μέλους του Δικαστηρίου σε ιδιαίτερο γραφείο χωρίς δημοσιότητα, ο αιτών ΠΣ, οι προς υιοθεσία άρρενες ανήλικοι ΤΠ, ηλικίας 15 ετών και ΣΠ, ηλικίας 14 ετών, αμφότεροι αλβανικής ιθαγένειας, και η φυσική μητέρα αυτών ΜΝ, αλβανικής ιθαγένειας, το μεν για τον εαυτό της το δε για τον τέως σύζυγό της και φυσικό πατέρα των υιοθετουμένων ΒΠ, ο οποίος εκτίει ποινή κάθειρξης 20 ετών στις φυλακές του Πεκίν της Αλβανίας. Σημειώνεται ότι το Δικαστήριο κρίνει ότι από τον συνδυασμό των ως άνω εγγράφων, καθίσταται σαφές ότι η ως άνω δήλωση συναίνεσης της προαναφερόμενης φυσικής μητέρας των προς υιοθεσία ανηλίκων έγινε τόσο στο όνομα και για λογαριασμό αυτής όσο και του προαναφερομένου φυσικού πατέρα αυτών και εντολέα-εξουσιοδοτούντα αυτήν να συναινέσει στο όνομα και για λογαριασμό του ενώπιον των ελληνικών δικαστικών αρχών για την τέλεση της υπό κρίση υιοθεσίας (πρβλ. και 211 παρ.1 εδ. β΄ και 173 ελληνικού ΑΚ και 70, 71 και 72 Αλβ ΑΚ) λόγω του ανεφίκτου της αυτοπρόσωπης εμφανίσεώς του ενώπιον του Δικαστηρίου ενόψει της κρατήσεώς του στις φυλακές της αλλοδαπής.

Εξάλλου, από την ένορκη κατάθεση της μάρτυρος του αιτούντος που εξετάστηκε νόμιμα στο ακροατήριο και περιέχεται στα ταυτάριθμα με την παρούσα πρακτικά δημόσιας συνεδρίασης, την προαναφερόμενη έκθεση κοινωνικής έρευνας και από όλα τα έγγραφα που νόμιμα προσκομίζει ο αιτών, αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Ο αιτών, ΠΣ, κάτοικος Παλαιού Φαλήρου Αττικής (οδός ... αρ. ...), ελληνικής ιθαγενείας είναι γεννημένος στις 05.01.1975 και είναι παντρεμένος από την 21.06.2007 με τη ΜΝ, αλβανικής ιθαγένειας, η οποία είναι φυσική μητέρα των προς υιοθεσία ανηλίκων αρρένων τέκνων ΤΠ και ΣΠ αλβανικής ιθαγένειας, γεννηθέντα στις 26.10.1993 και τις 26.01.1995 αντίστοιχα. Ο αιτών είναι πλήρως ικανός για δικαιοπραξία, υγιής ενώ το ποινικό του παρελθόν δεν είναι μεμπτό. Οι προς υιοθεσία ανήλικοι γεννήθηκαν από γάμο της ως άνω φυσικής τους μητέρας με τον ΒΠ, ο οποίος λύθηκε με την υπ’ αριθμ. 1136/16.11.2005 απόφαση του Πρωτοδικείου του Μπερατίου Αλβανίας και έκτοτε την επιμέλεια αυτών έχει αποκλειστικά η φυσική τους μητέρα. Ο ανωτέρω φυσικός πατέρας των υιοθετουμένων καταδικάστηκε σε ποινή κάθειρξης 20 ετών την οποία εκτίει στο σωφρονιστικό κατάστημα του Πεκίν (βλ. το σκεπτικό της ως άνω απόφασης του αλβανικού πρωτοδικείου). Από τον ανωτέρω γάμο του αιτούντος με τη φυσική μητέρα των υιοθετουμένων γεννήθηκε στις 18.12.2007 η ΕΣ, η γνώμη της οποίας εν όψει της βρεφικής της ηλικίας δεν κρίνεται απαραίτητη για την τέλεση της υπό κρίση υιοθεσίας. Επίσης, ο αιτών δεν έχει αποκτήσει άλλα τέκνα. Περαιτέρω, οι υιοθετούμενοι, η φυσική τους μητέρα, ο αιτών και το φυσικό τέκνο των τελευταίων διαμένουν όλοι μαζί από το μήνα Μάιο του 2006 σε μισθωμένο διαμέρισμα στο Παλαιό Φάληρο Αττικής, η δε συμβίωσή τους είναι αρμονική. Ο αιτών εργάζεται ως ιδιωτικός υπάλληλος σε εταιρεία (διανομέας ετοίμων φαγητών σε εστιατόρια) με μηνιαίες αποδοχές περί τα 860 ευρώ μηνιαία ενώ η σύζυγός του και φυσική μητέρα των υιοθετουμένων εργάζεται στην ίδια εταιρεία με ημερομίσθιο 21 ευρώ. Εξάλλου τόσο η τελευταία όσο και οι υιοθετούμενοι έχουν ασπαστεί το ελληνορθόδοξο χριστιανικό δόγμα από τις 28.02.2007. Οι προς υιοθεσία ανήλικοι φοιτούν στην Α’ τάξη του ... Γυμνασίου ..., τα τελευταία δε 10 έτη δεν έχουν ουσιαστικές σχέσεις με το φυσικό τους πατέρα. Εν όψει των ανωτέρω, το Δικαστήριο κρίνει ότι η αιτούμενη υιοθεσία είναι προς το συμφέρον των προς υιοθεσία ανηλίκων και θα αποβεί προς όφελός τους καθ’ όσον ο αιτών δύναται να τους εξασφαλίσει τις κατάλληλες οικογενειακές, κοινωνικές και οικονομικές συνθήκες για την ανατροφή και την εξέλιξή τους. Συνεπώς, συντρέχουν όλες οι νόμιμες προϋποθέσεις και πρέπει η υπό κρίση αίτηση να γίνει δεκτή και ως ουσία βάσιμη.