Παράβαση νομοθεσίας περί τουριστικών καταλυμάτων - Εγγραφή στο μητρώο ΕΟΤ και ειδικό σήμα λειτουργίας

Μονομ. Διοικ. Πρωτ. Αθηνών 17244/2019

Αρχή της αναλογικότητας των διοικητικών προστίμων – Παράβαση νομοθεσίας περί (εγγραφής στο μητρώο ΕΟΤ και περί ειδικού σήματος λειτουργίας) τουριστικών καταλυμάτων – Παραβιάζει την αρχή της αναλογικότητας διάταξη προβλέπουσα κατ’ αποκοπή πρόστιμο, ανεξάρτητα από τη σοβαρότητα και τις συνθήκες της παράβασης – Προσδιορισμός του ύψους του προστίμου από το δικαστήριο, βάσει κριτηρίων που συνάγονται από την αιτιολογική έκθεση του νόμου σχετικά με τα συνήθη κέρδη από τη λειτουργία του καταλύματος 

Πηγή: humanrightscaselaw.gr

(Α) Κατά το χρόνο έκδοσης της προσβαλλόμενης απόφασης της Προϊσταμένης της Διεύθυνσης Τουρισμού Αττικής του Ελληνικού Οργανισμού Τουρισμού, η διάταξη του εδαφίου α΄ της παρ. 4 του άρθρου 4 του ν. 2160/1993, με την οποία προβλεπόταν αναλογική κύρωση, βάσει του αριθμού κλινών του τουριστικού καταλύματος, για εκείνα τα οποία δεν ήταν καταχωρημένα στο μητρώο τουριστικών επιχειρήσεων του Ε.Ο.Τ. και δεν είχαν ειδικό σήμα λειτουργίας, είχε καταργηθεί σιωπηρώς με τις διατάξεις της παρ. 7 του άρθρου 46 του ν. 4179/2013, με την οποία προβλέπεται πλέον επιβολή προστίμου ποσού 50.000 ευρώ για την ίδια παράβαση της έλλειψης ειδικού σήματος λειτουργίας.  Από την αιτιολογική έκθεση του ν. 4179/2013 συνάγεται ότι σκοπός του νομοθέτη ήταν να παρακινήσει τους τουριστικούς επιχειρηματίες να νομιμοποιήσουν την τουριστική τους δραστηριότητα εφοδιαζόμενοι με το ειδικό σήμα λειτουργίας τουριστικού καταλύματος. Πρόθεση δε του νομοθέτη ήταν να τροποποιήσεις τις προηγούμενες διατάξεις, επειδή δεν αποδείχθηκαν αποτελεσματικές για την αντιμετώπιση του φαινομένου της λειτουργίας τουριστικών καταλυμάτων χωρίς ειδικό σήμα λειτουργίας και επομένως, αντί για το πρόστιμο που καθοριζόταν με βάση τον αριθμό των κλινών, να επιβάλει σοβαρό μεν πρόστιμο, ώστε να επιτυγχάνεται ο σκοπός της καταστολής και της πρόληψης, αναλογικό δε, με κριτήριο τα κέρδη που αποφέρει συνήθως η εκάστοτε τουριστική δραστηριότητα. Εντούτοις, στη διάταξη της παρ. 7 του άρθρου 46 του ν. 4179/2013, το πρόστιμο καθορίζεται σε ορισμένο ποσό 50.000 ευρώ. Εκ μόνου του λόγου ότι ο νομοθέτης προβλέπει ένα σταθερό ποσό προστίμου για παράβαση διάταξης νόμου δεν παραβιάζεται η αρχή της αναλογικότητας.

Όμως, η ως άνω κύρωση του άρθρου 46 παρ. 7 του ν. 4179/2013 προβλέπεται για πλήθος διαφορετικών περιπτώσεων, ανεξάρτητα από τη σοβαρότητα της παράβασης. Δεν λαμβάνεται υπ’ όψιν το είδος και η έκταση του τουριστικού καταλύματος (αν πρόκειται για κατοικία 40 τ.μ. ή έπαυλη άνω των 100 τ.μ.) και, συνεπώς, το κέρδος που συνήθως αποφέρει η εκμετάλλευσή του και, συνεπώς, δεν καθίσταται δυνατή η εξατομίκευση της εκάστοτε περίπτωσης, με τον υπολογισμό του προστίμου από τη Διοίκηση βάσει ενός από τα ως άνω κριτήρια. Ως εκ τούτου, η ως άνω διάταξη αντίκειται στην αρχή της αναλογικότητας, υπό την έννοια ότι οι δυσμενείς συνέπειές της υπερακοντίζουν τον επιδιωκόμενο σκοπό (πρβλ. Σ.τ.Ε. 2301/2015, ΔΕΕ, C-210/10, Urban).  Άλλωστε, ο ίδιος νομοθέτης, με τις διατάξεις της παρ. 2 του άρθρου 7 του ν. 4276/2014, το οποίο άρχισε να ισχύει από 1.1.2015, ήτοι μετά το χρόνο έκδοσης της προσβαλλόμενης πράξης, επανήλθε στο σύστημα υπολογισμού του προστίμου που είχε θεσπίσει με το νόμο 2160/1993 βάσει του αριθμού κλινών, μεταβάλλοντας όμως το ύψος του ανά κλίνη (200 ευρώ). Ενόψει των ανωτέρω, κατ’ εφαρμογή της αρχής της αναλογικότητας, το Δικαστήριο ενώπιον του οποίου αμφισβητείται η νομιμότητα της πράξης επιβολής προστίμου του άρθρου 46 παρ. 7 του ν. 4179/2013, δύναται να προβεί το ίδιο στην επιμέτρηση αυτού, με βάση τα κέρδη που αποφέρει συνήθως η εκμετάλλευση του τουριστικού καταλύματος, όπως αναφέρεται στην οικεία αιτιολογική έκθεση, ώστε να υπάρχει εύλογη σχέση μεταξύ της διοικητικής κύρωσης και του επιδιωκόμενου από τον νομοθέτη σκοπού

(Β) Ο λόγος ακυρώσεως ότι οι διατάξεις της παρ. 7 του άρθρου 46 του ν. 4179/2013 με βάση τις οποίες εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση επιβολής προστίμου αντίκεινται στην αρχή της αναλογικότητας παραδεκτώς προβάλλεται το πρώτον με υπόμνημα, διότι εξετάζεται και αυτεπαγγέλτως, ως αναγόμενος στο κύρος του κανόνα δικαίου που έτυχε εφαρμογής. Οι ως άνω διατάξεις, με τις οποίες προβλέπεται κύρωση χρηματικού προστίμου ανεξαρτήτως του είδους και της έκτασης του τουριστικού καταλύματος που λειτουργεί άνευ ειδικού σήματος λειτουργίας αντίκεινται στην αρχή της αναλογικότητας. Δεδομένου δε ότι τα συνήθη κέρδη που αποφέρει τουριστικό κατάλυμα ευρισκόμενο σε παραλιακή περιοχή, όπου η συνήθης περίοδος εκμίσθωσης διαρκεί τρεισήμισι μήνες (14 εβδομάδες), με εβδομαδιαίο μίσθωμα 870 ευρώ, είναι 12.180 ευρώ ετησίως, πρέπει, κατ’ εφαρμογή της αρχής της αναλογικότητας, να μεταρρυθμιστεί η προσβαλλόμενη απόφαση επιβολής προστίμου και να περιοριστεί το πρόστιμο στο ποσό των 6.000 ευρώ.