Διαφήμιση τουριστικών υπηρεσιών ξενάγησης άνευ κατοχής βεβαίωσης συνδρομής νομίμων προϋποθέσεων: Δεκτή προσφυγή κατά προστίμου (ΔΠΘ 3057/2024)

Με πρόσφατη απόφασή του το Διοικητικό Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης έκανε δεκτή προσφυγή κατά απόφασης επιβολής προστίμου, η οποία κρίθηκε ότι στηρίζεται σε εσφαλμένη νομική βάση και, συγκεκριμένα, στο άρθρο 7 παρ. 15 του ν. 4276/2014 (ΔΠΘ 3057/2024).

Ειδικότερα, εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση επιβολής διοικητικής κύρωσης (προστίμου) ύψους 5.000 ευρώ, πλέον χαρτοσήμου 2,4%, της Προϊσταμένης της Περιφερειακής Υπηρεσίας Τουρισμού (ΠΥΤ) Κεντρικής Μακεδονίας για διαφήμιση τουριστικών υπηρεσιών άνευ κατοχής βεβαίωσης συνδρομής νομίμων προϋποθέσεων.

Σύμφωνα με το ιστορικό της υπόθεσης, ο προσφεύγων χρησιμοποιούσε τη διαδικτυακή πλατφόρμα guruwalk για να διαφημίσει και να οργανώσει περιηγήσεις, χωρίς να έχει λάβει προηγουμένως τη νόμιμη άδεια για διενέργεια ξεναγήσεων.

Ο προσφεύγων αρνήθηκε, με την ενδικοφανή προσφυγή του, ότι προέβη σε διαφήμιση τουριστικής υπηρεσίας, επειδή η δραστηριότητά του δεν εμπίπτει στις απαγορευτικές διατάξεις, στις οποίες ερείδεται η αποδοθείσα παράβαση σε βάρος του, δεδομένου ότι ελλείπουν από αυτή βασικά χαρακτηριστικά, ήτοι δεν υφίσταται παροχή τουριστικής υπηρεσίας έναντι αντιτίμου, δεν αποτελεί οικονομική δραστηριότητα, μέσω οργανωμένης υποδομής, εκτέλεσης εκδρομών και περιηγήσεων, δεν υφίσταται συνεργασία με επιχειρήσεις για την σίτιση και στέγαση τουριστών, δεν τελείται ξενάγηση σε επισκέπτες υποδεικνύοντας τα μνημεία και τα αξιοθέατα του τόπου, επεξηγώντας σε αυτούς την σημασία, τον προορισμό και την ιστορία τους. Προέβαλε, μεταξύ άλλων, ότι η ενασχόλησή του με την οργάνωση μιας εθελοντικής δραστηριότητας περιήγησης γινόταν αποκλειστικά στο πλαίσιο της προσωπικής του ψυχαγωγίας. Επίσης, ανέφερε ότι η ανωτέρω δραστηριότητα, τις λιγοστές φορές που πραγματοποιήθηκε, δεν μπορεί να χαρακτηριστεί ως ξενάγηση και άρα ως τουριστική υπηρεσία, καθώς το αντικείμενό της δεν ήταν η περιήγηση των ατόμων σε αξιοθέατα, ιστορικά μνημεία και καλλιτεχνικά έργα, με παράθεση πληροφοριών σχετικά με αυτά, όπως και ότι το γνωστικό του υπόβαθρο δεν του επιτρέπει την παροχή τέτοιου είδους υπηρεσίας. Υποστήριξε, επίσης, ότι τα άτομα που λάμβαναν μέρος στις περιηγήσεις του, ήταν, κυρίως, φοιτητές από το πρόγραμμα ανταλλαγής "Erasmus" ή ταξιδιώτες, οι οποίοι γνώριζαν, εξαρχής, ότι δεν έχουν καμία οικονομική υποχρέωση απέναντί του.

Το δικαστήριο διαπίστωσε πως η αρμόδια Περιφερειακή Υπηρεσία Τουρισμού, που επέβαλε το ένδικο πρόστιμο, εφάρμοσε τη διάταξη της παρ. 15 του άρθρου 7 του ν. 4276/2014, στην οποία τυποποιείται ως διοικητική παράβαση η διαφήμιση τουριστικών υπηρεσιών από οποιονδήποτε στερείται ειδικού σήματος λειτουργίας ή βεβαίωσης συνδρομής νόμιμων προϋποθέσεων. Η δε Επιτροπή Προσφυγών, με την προσβαλλόμενη απόφασή της, επικύρωσε το ως άνω πρόστιμο με το σκεπτικό ότι σημειώθηκε αντιποίηση έργου τουριστικού γραφείου, συνιστάμενο σε κατάρτιση και εκτέλεση προγραμμάτων εκδρομών και περιηγήσεων με ιδιόκτητα ή μισθωμένα θαλάσσια, χερσαία ή αεροπορικά μεταφορικά μέσα και σε μεσολάβηση προς διασφάλιση ή και ενοικίαση καταλύματος, σιτίσεως, αναψυχής, ψυχαγωγίας και μέσων, μέσω διαδικτύου.

Ωστόσο, κατά το σκεπτικό του δικαστηρίου, το σύνολο των παραβάσεων και χρηματικών (ή μη) κυρώσεων του άρθρου 7 του ν. 4276/2014 αφορά, κατά το γράμμα και το πνεύμα των σχετικών διατάξεων, μόνο σε τουριστικές επιχειρήσεις, τουριστικά καταλύματα, οργανωμένες κατασκηνώσεις (camping), τουριστικά γραφεία και όχι σε μεμονωμένους ξεναγούς. Διαφορετική εκδοχή, θα έβαινε αντίθετα στην επιβαλλόμενη στενή ερμηνεία των διατάξεων που προβλέπουν διοικητικές κυρώσεις, στο υποκειμενικό πεδίο εφαρμογής των οποίων (πρέπει να) εμπίπτει σαφώς προσδιοριζόμενος κύκλος προσώπων.

Σε κάθε δε περίπτωση, ο διοικητικός κολασμός της παράνομης διαφήμισης, που τελείται ειδικώς από τους ξεναγούς, θεσπίστηκε το πρώτον από το 2021 και εξής, δηλαδή μετά τον κρίσιμο χρόνο διαπίστωσης της ένδικης παράβασης του άρθρου 7 παρ. 15 του ν. 4276/2014, και μάλιστα χωρίς τη σύγχρονη κατάργηση της τελευταίας διάταξης, η οποία συνεχίζει να εφαρμόζεται για τις τουριστικές επιχειρήσεις, καταλύματα, γραφεία κ.λπ.. Άλλωστε, ότι αυτή είναι η έννοια του νόμου ενισχύεται από το γεγονός ότι μεταξύ των μη χρηματικής φύσης κυρώσεων περιλαμβάνεται η έσχατη, επιβαλλόμενη μετά από υποτροπή, κύρωση της σφράγισης, που εγγενώς προσιδιάζει σε τουριστικές επιχειρήσεις, ενώ δεν νοείται έναντι φυσικών προσώπων-ξεναγών.

Ομοίως, δεν είναι συμπτωματικό ότι τα πρόστιμα του άρθρου 7 παρ. 15 του ν. 4276/2014, που προβλέπονται για την ακριβή συμμόρφωση οργανωμένων τουριστικών μονάδων με ορισμένο επενδυμένο κεφάλαιο και κατά τεκμήριο ικανή οικονομική δυνατότητα, τυγχάνουν μεγαλύτερα σε σχέση με τα ηπιότερα, υποπολλαπλάσια από άποψη ποσού, πρόστιμα που απειλούνται σε βάρος φυσικών προσώπων-ξεναγών.

Κατόπιν των ανωτέρω, το δικαστήριο έκρινε, κατ’ αποδοχή ως βάσιμων των ισχυρισμών του προσφεύγοντος, ότι η ένδικη απόφαση χρηματικής κύρωσης εκδόθηκε στηριζόμενη σε εσφαλμένη νομική βάση, όπως και ότι η Επιτροπή Προσφυγών του ν. 3270/2004 που απέρριψε την ενδικοφανή προσφυγή του προσφεύγοντος και επικύρωσε το ενσωματωθέν σε αυτήν πρόστιμο, εσφαλμένως ερμήνευσε και εφάρμοσε τον νόμο και εκτίμησε τα πραγματικά περιστατικά της υπόθεσης.

Απόσπασμα απόφασης

Ωστόσο, από την ερμηνεία του συνόλου των διατάξεων του άρθρου 7 του ν. 4276/2014, υπό το φως και όσων αναφέρονται στην αιτιολογική έκθεση του νομοθετήματος αυτού αλλά και με αντιπαραβολή, προς τη γενικότερη ρύθμιση της τουριστικής νομοθεσίας [βλ. ν. 393/1976 (Α΄ 199), ν. 642/1977 (Α΄ 200), ν. 2160/1993 (Α΄ 118), ν. 4093/2012, ν. 4276/2014 (Α΄ 155), ν. 4582/2018 (Α΄ 208)], της διαχρονικά παράλληλης μέριμνας του νομοθέτη να θεσπίσει ειδικότερες προβλέψεις για τη νόμιμη άσκηση της επαγγελματικής δραστηριότητας του ξεναγού (βλ. σχ. και την επιφύλαξη του άρθρου 1 παρ. 2 περ. θ΄ του ν. 393/1976 και εμμέσως ως προς την διακριτότητα των προστίμων σε τουριστικές επιχειρήσεις και ξεναγούς τις παρ. 11 και 14 του άρθρου 7 του ν. 4276/2014), προκύπτει ότι το σύνολο των παραβάσεων και χρηματικών (ή μη) κυρώσεων του άρθρου 7 του ν. 4276/2014 αφορά, κατά το γράμμα και το πνεύμα των σχετικών διατάξεων που παρατίθενται στην 4η σκέψη ανωτέρω, μόνο σε τουριστικές επιχειρήσεις, τουριστικά καταλύματα, οργανωμένες κατασκηνώσεις (camping), τουριστικά γραφεία και όχι σε μεμονωμένους ξεναγούς. Ως εκ τούτου, η λέξη «όποιος» στο άρθρο 7 παρ. 15 του ν. 4276/2014 έχει την έννοια «οποιαδήποτε τουριστική επιχείρηση» [π.χ. ξενοδοχείο, μικρότερου μεγέθους κατάλυμα (ενοικιαζόμενα δωμάτια), οργανωμένη κατασκήνωση, επιχείρηση ενοικίασης μεταφορικών μέσων, τουριστικό γραφείο κ.λπ.]. Διαφορετική εκδοχή, θα έβαινε αντίθετα στην επιβαλλόμενη στενή ερμηνεία των διατάξεων που προβλέπουν διοικητικές κυρώσεις (πρβλ. ενδεικτικά ΣτΕ 2319/2021 7μ. σκ. 13, 380/2019 7μ. σκ. 6, πρβλ. επίσης ΣτΕ 1343-4/2022 σκ. 14), στο υποκειμενικό πεδίο εφαρμογής των οποίων (πρέπει να) εμπίπτει σαφώς προσδιοριζόμενος κύκλος προσώπων (πρβλ. ΣτΕ 1351-2/2017 σκ. 8, πρβλ. ΣτΕ 309/2024 σκ. 6, πρβλ. ΣτΕ 215/2024 7μ. σκ. 10). Σε κάθε περίπτωση, ο διοικητικός κολασμός της παράνομης διαφήμισης, που τελείται ειδικώς από τους ξεναγούς, θεσπίστηκε το πρώτον από το 2021 και εξής (βλ. σκέψη 3η), δηλαδή μετά τον κρίσιμο χρόνο διαπίστωσης της ένδικης παράβασης του άρθρου 7 παρ. 15 του ν. 4276/2014, και μάλιστα χωρίς τη σύγχρονη κατάργηση της τελευταίας διάταξης, η οποία συνεχίζει να εφαρμόζεται για τις τουριστικές επιχειρήσεις, καταλύματα, γραφεία κ.λπ.. Άλλωστε, ότι αυτή είναι η έννοια του νόμου ενισχύεται από το γεγονός ότι μεταξύ των μη χρηματικής φύσης κυρώσεων περιλαμβάνεται η έσχατη, επιβαλλόμενη μετά από υποτροπή, κύρωση της σφράγισης, που εγγενώς προσιδιάζει σε τουριστικές επιχειρήσεις, ενώ δεν νοείται έναντι φυσικών προσώπων-ξεναγών. Ομοίως, δεν είναι συμπτωματικό ότι τα πρόστιμα του άρθρου 7 παρ. 15 του ν. 4276/2014, που προβλέπονται για την ακριβή συμμόρφωση οργανωμένων τουριστικών μονάδων με ορισμένο επενδυμένο κεφάλαιο και κατά τεκμήριο ικανή οικονομική δυνατότητα, τυγχάνουν μεγαλύτερα σε σχέση με τα ηπιότερα, υποπολλαπλάσια από άποψη ποσού, πρόστιμα που απειλούνται σε βάρος φυσικών προσώπων-ξεναγών (βλ. άρθρο 12 του ν. 710/1977). Με τα δεδομένα αυτά, το Δικαστήριο κρίνει, κατ’ αποδοχή ως βάσιμων των ισχυρισμών του προσφεύγοντος, ότι η ένδικη .../.../05.03.2021 απόφαση χρηματικής κύρωσης 5.000 ευρώ εκδόθηκε στηριζόμενη σε εσφαλμένη νομική βάση (άρθρο 7 παρ. 15 του ν. 4276/2014, πρβλ. και ΣτΕ 208/2013 σκ. 7-8), όπως και ότι η Επιτροπή Προσφυγών του ν. 3270/2004 που απέρριψε την ενδικοφανή προσφυγή του προσφεύγοντος και επικύρωσε το ενσωματωθέν σε αυτήν πρόστιμο, εσφαλμένως ερμήνευσε και εφάρμοσε τον νόμο και εκτίμησε τα πραγματικά περιστατικά της υπόθεσης, βαίνει δε για τον λόγο αυτό ακυρωτέα, παρελκούσης της εξέτασης των λοιπών λόγων της κρινόμενης προσφυγής. Περαιτέρω, σύμφωνα με τη μείζονα σκέψη και υπό τα συγκεκριμένα πραγματικά δεδομένα, δεν καταλείπεται για το παρόν Δικαστήριο δυνατότητα άσκησης δικαστικού ελέγχου «πλήρους δικαιοδοσίας», υπό τη μορφή της πρωτογενούς εκτίμησης, νομικού χαρακτηρισμού, υπαγωγής των αυτών πραγματικών περιστατικών σε άλλη διάταξη της τουριστικής νομοθεσίας και διαπίστωση άλλης διοικητικής παράβασης, καθόσον τούτο θα ισοδυναμούσε με ανεπίτρεπτη λειτουργική υποκατάσταση εκ μέρους του δικαστή όχι μόνο σε αποφασιστική αλλά και σε ελεγκτική αρμοδιότητα της ενεργού Διοικήσεως, και κατά συνεκδοχή με δικονομικώς μη προβλεπόμενη μετατροπή της προσβαλλόμενης πράξης (βλ. άρθρα 68 παρ. 2 και 79 παρ. 2 του ΚΔΔ πρβλ. και άρθρο 182 ΑΚ). Σε κάθε περίπτωση, το παρόν Δικαστήριο δεν έχει την εξουσία, εν προκειμένω, να διαμορφώσει το ουσιαστικό περιεχόμενο της κρινόμενης υπόθεσης, για τον πρόσθετο λόγο ότι η ΠΥΤ Κεντρικής Μακεδονίας επέβαλε την ένδικη χρηματική κύρωση μετά από διαπίστωση «παράνομης -ως εκ της μη προηγούμενης αδειοδότησης- διαφήμισης» του άρθρου 7 παρ. 15 του ν. 4276/2014, δηλαδή για πραγματικό παράβασης, η οποία κατά τον κρίσιμο χρόνο διαπίστωσής της (07.12.2020) δεν προβλεπόταν στο άρθρο 12 παρ. 3 του ν. 710/1977. Ωσαύτως, ακόμη και αν ήθελε θεωρηθεί εφαρμοστέο στην κρινόμενη υπόθεση το άρθρο 11 παρ. 1 περ. β΄ του ν. 393/1976, αυτό προβλέπει επιβολή προστίμου κατ’ ενάσκηση διακριτικής ευχέρειας, που δεν έχει ασκηθεί (άρθρο 79 παρ. 3 γ΄ του ΚΔΔ).

Δείτε αναλυτικά την απόφαση στο adjustice.gr.