logo-print

Απόφαση της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. ανατρέπει τις διαδικασίες σύναψης συμβάσεων δημοσίων έργων

Ακυρώθηκε Διακήρυξη ανοικτής διαδικασίας για τη σύναψη ηλεκτρονικής δημόσιας σύμβασης έργου συνταχθείσα σύμφωνα με το πρότυπο τεύχος της ΕΑΔΗΣΥ, η οποία, στο πλαίσιο του κριτηρίου ποιοτικής επιλογής της οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας, απαιτούσε οι εγγεγραμμένες στο ΜΕΕΠ εργοληπτικές επιχειρήσεις να μην υπερβαίνουν τα ανώτατα επιτρεπτά όρια ανεκτέλεστου υπολοίπου εργολαβικών συμβάσεων

29/03/2023

28/08/2023

Η Ενιαία Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων (ΕΑΔΗΣΥ) έκρινε ότι με τη θέσπιση υποχρεωτικού ελέγχου του ανεκτέλεστου από τις αναθέτουσες Αρχές, με τη διάταξη του αρθ. 20 παρ. 4 ν. 3669/2008 και τους σε συμμόρφωση αυτής όρους της ήδη ακυρωθείσας Διακήρυξης, παραβιάζεται το άρθρο 58 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ, επιστηριζόμενη στην απόφαση του ΔΕΕ C - 403/21 (απόφαση της 26.1.2023, σκ. 60 – 62), λαμβάνοντας υπόψη την ευρεία διακριτική ευχέρεια που το άρθρο 58 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ της απονέμει, ως ούσα σε θέση να αξιολογήσει καλύτερα τις δικές της ανάγκες.

Κατά την άσκηση της κατά την παρ. 4 του ως άνω άρθρου ευρείας διακριτικής ευχέρειας, η αναθέτουσα Αρχή μπορεί να περιλάβει, μεταξύ των κριτηρίων επιλογής που μνημονεύονται σε προκήρυξη διαγωνισμού ή σε συγγραφή υποχρεώσεων, υποχρεώσεις απορρέουσες από ειδικές ρυθμίσεις, που ισχύουν για δραστηριότητες, οι οποίες ενδέχεται να πραγματοποιηθούν στο πλαίσιο της εκτέλεσης δημόσιας σύμβασης και δεν είναι ιδιαίτερα σημαντικές. Αντιστρόφως, η αναθέτουσα Αρχή δύναται να κάνει χρήση αυτής της ευρείας διακριτικής ευχέρειας, προκειμένου να θεωρήσει ότι οι εν λόγω υποχρεώσεις δεν πρέπει να περιλαμβάνονται στα κριτήρια επιλογής.

Κατά την ΕΑΔΗΣΥ, η αναθέτουσα Αρχή δεν είναι υποχρεωμένη να εφαρμόσει τις ειδικές απαιτήσεις τις οποίες ο νομοθέτης είναι ελεύθερος να θεσπίζει για την εγγραφή σε συγκεκριμένη τάξη ενός επίσημου καταλόγου εγκεκριμένων οικονομικών φορέων (άρθρο 83 του Ν. 4412/2016), αλλά διαθέτει διακριτική ευχέρεια να θεσπίσει άλλους όρους, είτε πιο αυστηρούς είτε πιο ελαστικούς, λαμβάνοντας υπόψη τις ιδιαιτερότητες της σύμβασης.

Βάσει των ανωτέρω σκέψεων η ΕΑΔΗΣΥ έκρινε ότι το ανεκτέλεστο, όπως καθορίζεται στα αρθ. 20 παρ. 4 ν. 3669/2008 και 64 π.δ. 71/2019, σαφώς αποτελεί προϋπόθεση συμμετοχής, ακόμη και για τα μέλη ένωσης και για τους υπεργολάβους, και συνεπώς δεν είναι δυνατή η στήριξη στις ικανότητες τρίτων, ούτε η ανταπόδειξη πλήρωσης της απαίτησης. Η θέση του ανεκτέλεστου στα κριτήρια οικονομικής - χρηματοοικονομικής επάρκειας δεν μεταβάλλει τον χαρακτήρα του και τη λειτουργία του, αφού ο νόμος σαφέστατα το θέτει ως προϋπόθεση συμμετοχής σε διαγωνισμό εκτέλεσης έργου. Συναφώς δε, το ανεκτέλεστο δεν αποτελεί προϋπόθεση εγγραφής σε μία τάξη, αλλά συνέπεια εγγραφής σ' αυτήν.

Ωστόσο, κατά την ΕΑΔΗΣΥ, «η υποχρέωση θέσπισης του συγκεκριμένου όρου, χωρίς να παρέχεται η δυνατότητα αποκλίσεων, αντιβαίνει προδήλως στο άρθρο 58 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ, το οποίο παρέχει στην αναθέτουσα Αρχή ευρεία διακριτική ευχέρεια κατά τη θέσπιση των κριτηρίων ποιοτικής επιλογής. «Συνεκδοχικά, με την υποχρεωτική ενσωμάτωσή του στους όρους της διακήρυξης και την αδυναμία ανταπόδειξης πλήρωσης των απαιτήσεων, το ανεκτέλεστο μετατρέπεται, κατά τρόπο αντικείμενο στην ενωσιακή έννομη τάξη, από δυνητικό λόγο αποκλεισμού σε υποχρεωτικό λόγο αποκλεισμού», ο οποίος λειτουργεί αυτόματα, χωρίς να παρέχεται δυνατότητα ανταπόδειξης, ήτοι θεσπίζεται ένα αμάχητο τεκμήριο ακαταλληλότητας, κατά τρόπο μη συμβατό με τη νομολογία του ΔΕΕ (ΔΕΚ C-213/07, 16.12.2008, Μηχανική ΑΕ, σκέψη 62).

Περαιτέρω, δέχθηκε η ΕΑΔΗΣΥ ότι το ανεκτέλεστο δεν «αποτελεί μέτρο που προάγει τον ανταγωνισμό και αποτρέπει την συγκέντρωση της αγοράς δημοσίων έργων σε ελάχιστες μόνον εργοληπτικές επιχειρήσεις», διότι με την παροχή κινήτρων και την θέσπιση αντικινήτρων με σκοπό τη συνένωση των μικρομεσαίων επιχειρήσεων σε μεγαλύτερες επιχειρήσεις, ο νομοθέτης δημιούργησε έναν κλειστό κύκλο επιχειρήσεων, οι οποίες μπορούν να αναλάβουν τις μεγάλες συμβάσεις δημόσιων έργων, διευρύνοντας την απόσταση των άλλων τάξεων από την 7η τάξη, ενώ, σε κάθε περίπτωση, ο σκοπός που ο εθνικός νομοθέτης επιδίωξε με τη θέσπιση του ανεκτέλεστου, αντίκειται στη βούληση του ενωσιακού νομοθέτη για το άνοιγμα των αγορών δημοσίων συμβάσεων στις μικρομεσαίες επιχειρήσεις.

Επιπρόσθετα, έκρινε βάσιμο τον προβληθέντα λόγο περί διακριτικής σε βάρος των επιχειρήσεων 6ης τάξης μεταχείρισης, όσον αφορά στο δικαίωμα συμμετοχής στον διαγωνισμό, έναντι των επιχειρήσεων της 7ης τάξης, οι οποίες επίσης έχουν αντίστοιχο δικαίωμα συμμετοχής στον διαγωνισμό, πλην όμως, υπό συνθήκες ευνοϊκότερων όρων υπολογισμού του ανεκτέλεστου, καθόσον εν τοις πράγμασι έχουν απεριόριστο ανεκτέλεστο, σε αντίθεση με τις λοιπές εργοληπτικές επιχειρήσεις. Η προνομιακή μεταχείριση των επιχειρήσεων της 7ης τάξης αντιβαίνει στον, σύμφωνο με το ενωσιακό δίκαιο, προσδιορισμό του περιεχομένου της νομικής έννοιας του ανεκτέλεστου.

Καταλήγοντας, η ΕΑΔΗΣΥ έκρινε ότι ο επίμαχος όρος είναι μη νόμιμος, ως «ερειδόμενος σε διατάξεις που αντίκεινται στα άρθρα 18 παρ. 1, 19, 58, 63 και 71 της οδηγίας 2014/24/ΕΕ και εν γένει στις γενικές αρχές που διέπουν τις δημόσιες συμβάσεις, όπως η απαγόρευση διακρίσεων και οι αρχές της ίσης μεταχείρισης, της ελεύθερης ανάπτυξης του ανταγωνισμού, της ελεύθερης κυκλοφορίας των υπηρεσιών, της αναλογικότητας και της χρηστής δημοσιονομικής διαχείρισης. Η παρανομία του όρου έγκειται Ιδίως στο ότι δεν λειτουργεί ως κριτήριο ποιοτικής επιλογής και δη οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας, όπως θα έπρεπε, αλλά ως μέσο στήριξης των τάξεων πτυχίου, πλήττοντας την ανάπτυξη του ανταγωνισμού και μάλιστα κατά παράβαση της αρχής της ίσης μεταχείρισης, αφού για τις εταιρείες 7ης τάξης παρέχεται εναλλακτικός τρόπος απόδειξης, και της αρχής της απαγόρευσης διάκρισης λόγω της ιθαγένειας, καθόσον δεν προβλέπεται για τις αλλοδαπές επιχειρήσεις».

Γιούλη Βούλγαρη

Η Γεωργία Αιμιλία (Γιούλη) Βούλγαρη είναι Δικηγόρος παρ’ Αρείω Πάγω. Είναι δικηγόρος με έμμισθη εντολή του Εθνικού και Καποδιστριακού Πανεπιστημίου Αθηνών, απόφοιτος της Νομικής Σχολής του Πανεπιστημίου Αθηνών και κάτοχος LLM στο Δίκαιο στην...

Ανώνυμες Εταιρίες
Δασικό Δίκαιο & Εθνικό Κτηματολόγιο Β έκδοση

ΠΑΠΑΣΤΕΡΙΟΥ Δ.

ΑΣΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ / ΚΤΗΜΑΤΟΛΟΓΙΟ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ / ΕΙΔΙΚΟ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ / ΚΤΗΜΑΤΟΛΟΓΙΟ - ΠΟΛΕΟΔΟΜΙΑ - ΧΩΡΟΤΑΞΙΑ

send