logo-print

Οι τροποποιήσεις του νέου Νόμου για τις δημόσιες συμβάσεις (Ν. 4782/2021) επί του συστήματος προδικαστικής και δικαστικής προστασίας

Ο Ν. 4782/2021[1] υπήρξε προϊόν πολύμηνης διεργασίας, με σαφή σκοπό την αναμόρφωση του πλήρους συστήματος ανάθεσης και εκτέλεσης δημοσίων συμβάσεων, με έμφαση στην επιτάχυνση, απλοποίηση και επίταση της αποτελεσματικότητας των διαδικασιών ανάθεσης και της εκτέλεσης τους, αλλά και στην αποτελεσματικότερη λειτουργία του όλου πλαισίου και κλάδου των δημοσίων συμβάσεων, ως μέσο για την προώθηση της οικονομικής ανάπτυξης και της υλοποίησης επενδυτικών σχεδίων για την ανόρθωση της οικονομίας.

Ι. ΟΙ ΤΡΟΠΟΠΟΙΗΣΕΙΣ ΣΧΕΤΙΚΑ ΜΕ ΤΗΝ ΠΡΟΔΙΚΑΣΤΙΚΗ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΚΑΙ ΤΗΝ ΑΡΧΗ ΕΞΕΤΑΣΗΣ ΠΡΟΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΠΡΟΣΦΥΓΩΝ

Σχετικά με το πλαίσιο προδικαστικής προστασίας και σε σχέση με την ΑΕΠΠ και την ενώπιον της διαδικασία, οι νέες ρυθμίσεις εισάγουν πλήθος μεταβολών, οι οποίες κατατείνουν προς την αναβάθμιση του ρόλου της και ιδίως την αποτελεσματικότερη επίλυση διαφορών. Ειδικότερα:

Α. ΟΙ ΝΕΕΣ ΝΟΜΟΘΕΤΙΚΕΣ ΡΥΘΜΙΣΕΙΣ

1. Όσον αφορά το Πεδίο Εφαρμογής του ΒΙΒΛΙΟΥ IV N. 4412/2016, δηλαδή των διατάξεων περί προδικαστικής και δικαστικής προστασίας, αυτό αυξάνεται ως προς τα κατώτερα όρια του. [2] Συγκεκριμένα, εισάγονται στο πεδίο αυτό και οι διαδικασίες με εκτιμώμενη αξία σύμβασης ανώτερης των 30.000 ευρώ άνευ ΦΠΑ (από 30.000,01 ευρώ), ενώ προηγουμένως το πεδίο εφαρμογής εκκινούσε από τις 60.000,01 ευρώ άνευ ΦΠΑ. Εξαίρεση συνιστούν οι διαδικασίες περί ανάθεσης συμβάσεων ενεργειών τεχνικής βοήθειας, τα όρια για την υπαγωγή των οποίων, παραμένουν στις 60.000,01 ευρώ άνευ ΦΠΑ. Σημειωτέον πως τούτο αφορά τη συνολική εκτιμώμενη αξία της διαδικασίας και όχι την αξία τμήματος που αφορά η διαφορά, αφού η τελευταία ήταν αδιάφορη τόσο κατά το προηγούμενο όσο και για το νυν καθεστώς και δύνατο να ανέρχεται σε οποιοδήποτε ποσό, ακόμη και κάτω των 60.000 ή 30.000 ευρώ, αφού το έχον έννομη σημασία για την υπαγωγή της διαφοράς στο Βιβλίο IV στοιχείο ήταν η συνολική εκτιμώμενη αξία της σύμβασης. Η έναρξη ισχύος της παραπάνω τροποποίησης τίθεται στην 1-9-2021.

2. Όσον αφορά την επιστροφή του παραβόλου άσκησης προδικαστικής προσφυγής, περιορίζεται η επιστροφή του λόγω παραίτησης του προσφεύγοντα, αποκλειστικά στην περίπτωση στην οποία η παραίτηση λάβει χώρα έως και 10 ημέρες από την κατάθεση της προσφυγής.[3] Προηγουμένως, ο προσφεύγων δύνατο να παραιτηθεί, αναλαμβάνοντας το παράβολο, ανεξαρτήτως χρόνου παραιτήσεως και δη, ενώ αυτή ήταν και παραμένει δυνατή σε κάθε χρόνο, ακόμη και μετά την εξέταση της προσφυγής και μέχρι να εκδοθεί Απόφαση της ΑΕΠΠ. Τονίζεται ότι δεν περιορίζεται το δικαίωμα παραίτησης, που εξακολουθεί να δύναται να λάβει χώρα οποτεδήποτε πριν την έκδοση Απόφασης της ΑΕΠΠ.[4] Πλην όμως, σε κάθε περίπτωση παραίτησης μετά τη δέκατη ημέρα από την κατάθεση της προσφυγής, δεν θα επιστραφεί το παράβολο στον προσφεύγοντα, αλλά η παραίτηση του θα έχει ως συνέπεια την κατάπτωση του παραβόλου. Επομένως, εξακολουθεί σε περίπτωση οποτεδήποτε πριν την έκδοση Απόφασης ΑΕΠΠ παραίτησης, να συντάσσεται Πρακτικό και να αρχειοθετείται η υπόθεση,[5] αντί έκδοσης Απόφασης, πλην όμως, αν το Πρακτικό αφορά παραίτηση που έλαβε χώρα εντός του δεκαημέρου εξακολουθεί να διατάσσει την επιστροφή του παραβόλου, αλλά αν το Πρακτικό αφορά παραίτηση μετά το δεκαήμερο, θα διατάσσει κατάπτωση του παραβόλου, με αποτέλεσμα η ως προς το παράβολο συνέπεια Παραίτησης μετά το δεκαήμερο να ισοδυναμεί με εν όλω απόρριψη της Προσφυγής. Πάντως, στις λοιπές περιπτώσεις έκδοσης Πρακτικού αντί Απόφασης της ΑΕΠΠ, δηλαδή στις περιπτώσεις ανάκλησης της προσβαλλομένης ή συντέλεσης της οφιλόμενης ενέργειας (προφανώς, πριν την έκδοση Απόφασης από την ΑΕΠΠ), το παράβολο εξακολουθεί να επιστρέφεται στον προσφεύγοντα, ανεξαρτήτως χρόνου της ανάκλησης ή της συντέλεσης της οφειλόμενης ενέργειας (ευλόγως, αφού ο προσφεύγων δεν έχει ευθύνη προς τούτο ούτε το ζήτημα αυτό υπάγεται στη σφαίρα επιρροής του). Επιπλέον, σημειώνεται ότι η αφετηρία του οικείου δεκαημέρου για την εφαρμογή των παραπάνω είναι η κατάθεση της προσφυγής, κατά τις ειδικές διατάξεις περί τρόπου ασκήσεως της (δηλαδή μέσω ΕΣΗΔΗΣ ή μέσω μηνύματος ηλεκτρονικού ταχυδρομείου στην ΑΕΠΠ, αναλόγως όμως τρόπου διενέργειας της διαδικασίας), χωρίς να έχει καμία έννομη σημασία ο χρόνος περιέλευσης στην ΑΕΠΠ ή ο χρόνος χρέωσης της υπόθεσης σε Κλιμάκιο ή ο χρόνος έκδοσης ή κοινοποίησης πράξης ορισμού ημερομηνίας εξέτασης και Εισηγητή. Ακόμη είναι αξιοσημείωτο, ότι υπό το προγενέστερο καθεστώς, συχνά η ΑΕΠΠ προέβαινε σε επιστροφή του παραβόλου ακόμη και σε περιπτώσεις εν μέρει παραίτησης του προσφεύγοντος από κεφάλαια του αιτητικού ή μέρος των λόγων της προσφυγής του, συνήθως δε, τέτοια παραίτηση λάμβανε χώρα δια του Υπομνήματος, που υποβάλλεται έως και 5 ημέρες πριν την εξέταση. Κατ’ αναλογία και με βάση την ανωτέρω τροποποίηση, αποκλείεται πλέον η επιστροφή του παραβόλου σε κάθε περίπτωση τέτοιας εν μέρει Παραίτησης, εφόσον αυτή λάβει χώρα μετά το παραπάνω δεκαήμερο, εξακολουθεί δε, εφόσον η εν μέρει Παραίτηση λάβει χώρα εντός του δεκαημέρου. Επιπλέον, τονίζεται ότι στον υπολογισμό του παραπάνω δεκαημέρου δεν θα πρέπει να λαμβάνεται υπόψη η ημέρα κατάθεσης της προσφυγής, αλλά το δεκαήμερο εκκινεί από την επομένη της κατάθεσης (άρα, αν η προσφυγή ασκηθεί την 4-10-2021, το δεκαήμερο λήγει στο πέρας της 14-10-2021 και όχι της 13-10-2021).[6] Τίθεται πάντως ζήτημα, αν το συγκεκριμένο δεκαήμερο, εφόσον η λήξη του συμπίπτει με μη εργάσιμη ημέρα, παρεκτείνεται έως και την επόμενη εργάσιμη, πάντως πλέον ορθή φαίνεται η άποψη, ότι λαμβάνει χώρα τέτοια παρέκταση, δεδομένου ότι η οικεία πάγια ρύθμιση του διοικητικού δικαίου περί παρέκτασης προθεσμιών δεν αφορά μόνο την υποβολή αιτήσεων-διοικητικών βοηθημάτων, αλλά και κάθε είδους δηλώσεων και εγγράφων.[7]

Υπογραμμίζεται ότι η ρύθμιση αυτή ήταν αναγκαία και σκόπιμη, προς αντιμετώπιση του συχνότατου φαινομένου παραίτησης κατά την ημέρα εξέτασης ή και μετά την εξέταση της προσφυγής, προ εκδόσεως Απόφασης, με αποτέλεσμα την άσκοπη επιβάρυνση των σχηματισμών της ΑΕΠΠ με την προετοιμασία για εξέταση υποθέσεων και έκδοση Αποφάσεων, που εν τέλει δεν εκδίδονται και καταλήγουν σε Πρακτικό. Επομένως, εξισορροπείται το εύλογο συμφέρον των προσφευγόντων να επανεξετάσουν τη διαφαινόμενη τύχη της προσφυγής τους, λαμβάνοντας υπόψη τυχόν νομικά και πραγματικά ζητήματα που δεν είχαν υπόψη προ της άσκησης, ένεκα και του όλως σύντομου της σχετικής προθεσμίας κατάθεσης, με την εύλογη σκοπιμότητα αποφυγής ή σε κάθε περίπτωση, μείωσης παρελκυστικών τακτικών εκ των διαδίκων ή την επιδίωξη καθυστέρησης λήξης υποβολής υποβολής προσφορών (δια της έκδοσης Απόφασης Προσωρινών Μέτρων) προς τον σκοπό συλλογής των αναγκαίων για τη συμμετοχή τους δικαιολογητικών, χωρίς αληθή πρόθεση ακύρωσης της προσβαλλομένης.

Η έναρξη ισχύος της παραπάνω τροποποίησης τίθεται στην 1-6-2021.

3. Ρυθμίζεται για πρώτη φορά το ζήτημα της επιστροφής του παραβόλου σε περίπτωση καταρχήν κατάπτωσης του μετά από απορριπτική Απόφαση της ΑΕΠΠ. Υπήρχε διχογνωμία, ελλείψει ρύθμισης, αν το παράβολο, ιδίως όταν δεν διατάσσεται τούτο στην τυχόν ακυρωτική Απόφαση του αρμοδίου δικαστηρίου, είναι επιστρεπτέο ως αυτόθροη συνέπεια της ακύρωσης της Απόφασης ΑΕΠΠ που διέταξε την κατάπτωση ή αν αυτό δεν αποδίδεται στον προσφεύγοντα, δια μόνου του λόγου απόρριψης της Προσφυγής του στο πλαίσιο αυτοτελούς, σε σχέση με τη δικαστική, διοικητικής διαδικασίας.

Πλέον ορίζεται με ειδική διάταξη του άρ. 363 παρ. 6 Ν. 4412/2016 ότι το παράβολο καταπίπτει οριστικά υπέρ του Δημοσίου, όχι μόνο όταν η αίτηση αναστολής-ακύρωσης του ηττηθέντος ενώπιον της ΑΕΠΠ προσφεύγοντος απορριφθεί, αλλά και σε κάθε περίπτωση που η όποια δικαστική Απόφαση (οριστικής προστασίας) δεν διατάσσει ρητά την ΑΕΠΠ να επιστρέψει το παράβολο.[8] Από την άλλη πλευρά, η συναναγνωστέα μετά του νέου άρ. 363 παρ. 6, νέα διάταξη του άρ. 372 παρ. 5 Ν. 4412/2016 ορίζει όχι μόνο ότι σε περίπτωση ακύρωσης της Απόφασης ΑΕΠΠ, διατάσσεται η επιστροφή του ενώπιον της ΑΕΠΠ παραβόλου, αλλά και ότι το δικαστήριο δύναται, κατ’ εκτίμηση των περιστάσεων, να διατάξει τέτοια απόδοση ακόμη και σε περίπτωση απόρριψης της ενώπιον του Αιτήσεως. Είναι σαφές πως οι δύο διατάξεις είναι καταρχήν εν μέρει αντιφατικές και χρήζουν συνδυασμένης ερμηνείας. Επομένως, το ενώπιον της ΑΕΠΠ παράβολο επιστρέφεται στον ηττηθέντα ενώπιον της ΑΕΠΠ διάδικο, τόσο όταν γίνει δεκτή η αίτηση αναστολής-ακύρωσης, όσο και όταν διαταχθεί η επιστροφή, ακόμη και σε περίπτωση απόρριψης της αίτησης αυτής. Απομένει βέβαια ασαφές το αντικείμενο εφαρμογής της περ. δ’ της παρ. 6 του άρ. 363, περί μη επιστροφής σε κάθε περίπτωση που δεν διαταχθεί προς τούτο η ΑΕΠΠ, ενώ τέτοιο ενδεχόμενο, δηλαδή αποδοχής αίτησης αναστολής-ακύρωσης, αλλά μη διαταγής επιστροφής, δεν προβλέπεται από το άρ. 372 παρ. 5 (παρά προβλέπεται αντίστροφα, ενδεχόμενο απόρριψης της αίτησης και παρά ταύτα, διαταγής επιστροφής). Το μόνο εύλογο συμπέρασμα είναι ότι η παραπάνω περ. δ’ παρ. 6 άρ. 363 Ν. 4412/2016 αναφέρεται σε δικαστικές αποφάσεις που τυχόν έχουν εκδοθεί προ της ισχύος του νέου άρ. 372, ως και δικαστικές αποφάσεις, όπου το δικαστήριο παραλείπει την προσθήκη σχετικού με το ενώπιον της ΑΕΠΠ παράβολο, κεφαλαίου στο διατακτικό του. Άρα, έχει την έννοια, ότι δεν αρκεί για την επιστροφή του παραβόλου να γίνει δεκτή η αίτηση αναστολής-ακύρωσης, αλλά θα πρέπει να προβλέπεται τούτο στο διατακτικό της δικαστικής απόφασης.[9] Σε κάθε περίπτωση πάντως, η έννοια και το πεδίο εφαρμογής της ως άνω περ. δ’ παρ. 6 άρ. 363 Ν. 4412/2016 προβληματίζουν. Παρενθετικά ως προς τα ανωτέρω πάντως, σημειώνεται ότι το νέο άρ. 372 παρ. 5 Ν. 4412/2016 προβλέπει δυνατότητα του δικαστηρίου, σε περίπτωση προδήλως απαράδεκτης ή αβάσιμης αίτησης να διατάξει, ως ποινή, τον πολλαπλασιασμό του παραβόλου σε ποσό έως και 2% της εκτιμώμενης μετά ΦΠΑ αξίας της σύμβασης, ιδίως σε περιπτώσεις παρακωλυτικών ενδίκων βοηθημάτων που κατατείνουν σε, προς βλάβη του γενικού συμφέροντος, καθυστέρηση των σχετικών διαδικασιών ανάθεσης.[10] Η πρόβλεψη αυτή όμως, αναφέρεται στο «συνολικό παράβολο» και άρα, φαίνεται να καταλαμβάνει όχι απλώς το παράβολο ενώπιον του δικαστηρίου, αλλά και το ήδη καταβληθέν ενώπιον της ΑΕΠΠ, αν ο καθ’ ου η διατασσόμενη ποινή συνιστούσε ενώπιον της ΑΕΠΠ, προσφεύγοντα.[11] Επομένως, ο σχετικός πολλαπλασιασμός ανάγεται επί του αθροίσματος ενώπιον της ΑΕΠΠ και ενώπιον του δικαστηρίου, καταβληθέντος παραβόλου, το όριο όμως του τελικού, κατά πολλαπλασιασμό, καταπίπτοντος παραβόλου δεν θα λαμβάνει υπόψη του τον όποιο περιορισμό προς τα κάτω ή προς τα άνω των καταρχήν καταβληθέντων παραβόλων (600-15.000 ευρώ για το παράβολο προδικαστικής προσφυγής και 500-5.000 ευρώ για το παράβολο άσκησης αίτησης αναστολής-ακύρωσης).

Η έναρξη ισχύος της παραπάνω τροποποίησης του άρ. 363 παρ. 6 Ν. 4412/2016 τίθεται καταρχήν στην 1-6-2021. Πλην όμως, συγχρόνως υπάρχει παραπομπή στη νέα διαδικασία του άρ. 372 Ν. 4412/2016, με τη σωρευμένη Αίτηση Αναστολής-Αίτησης Ακύρωσης, που όμως είναι εφαρμοστέα μόνο επί διαφορών αναφυόμενων από πράξεις και παραλείψεις που κοινοποιούνται-τυγχάνουν πλήρους γνώσης ή αντιστοίχως συντελούνται από 1-9-2021.[12]

4. Ιδρύεται αρμοδιότητα και σχηματισμός Μονομελούς Κλιμακίου στην ΑΕΠΠ.[13] Στο πεδίο αρμοδιότητας αυτού υπάγονται διαφορές που αφορούν διαδικασίες σύναψης σύμβασης συνολικής εκτιμώμενης έως και 100.000 ευρώ. Σημειωτέον ότι δεν ορίζεται αν οι 100.000 ευρώ ορίζονται με ή χωρίς ΦΠΑ, αλλά η συστηματικά ορθή ερμηνεία της διάταξης επιτάσσει ως ορθότερη την ερμηνεία ότι το ως άνω ποσό αφορά αξία άνευ ΦΠΑ,[14] αφού επί τέτοιας βάσης ορίζεται και κάθε άλλο σχετικό με την αξία της σύμβασης ζήτημα, όσον αφορά την ΑΕΠΠ (όπως η αρμοδιότητα της ίδιας της ΑΕΠΠ και ο ορισμός του παραβόλου), ενώ άλλωστε θα δημιουργείτο ζήτημα διαφορετικής μεταχείρισης υποθέσεων επί τη βάσει του συντελεστή ΦΠΑ στην οποία ανήκει το συγκεκριμένο αντικείμενο (πχ 24%, 13% και άλλες διαδικασίες αφορούν είδη που ανήκουν σε περισσότερους συντελεστές ΦΠΑ). Επομένως, στην αρμοδιότητα του Μονομελούς Κλιμακίου θα υπάγονται διαφορές επί διαδικασιών συνολικής εκτιμώμενης άνευ ΦΠΑ αξίας από 30.000,01 έως και 100.000 ευρώ (με εξαίρεση τις συμβάσεις τεχνικής βοήθειας όπου τα αντίστοιχα όρια θα είναι από 60.000,01 έως και 100.000 ευρώ). Προφανώς, στην περίπτωση του Μονομελούς Κλιμακίου, δεν υπάρχει Εισηγητής και Πρόεδρος ως διακριτές θέσεις εντός του σχηματισμού, κάθε δε αρμοδιότητα και ευθύνη του Εισηγητή και του Προέδρου βαρύνει το μόνο Μέλος, ενώ προδήλως στην πράξη ορισμού εξέτασης, δεν θα λάβει χώρα ορισμός Εισηγητή ούτε σύγκληση του Κλιμακίου προς συνεδρίαση, αλλά μόνο γνωστοποίηση του χρόνου εξέτασης προς τον διάδικο. Επιπλέον, υπενθυμίζεται ότι το παραπάνω προσδιοριστικό της αρμοδιότητας των Κλιμακίων, ποσό των 100.000 ευρώ άνευ ΦΠΑ αφορά την όλη διαδικασία και όχι το τυχόν τμήμα που αφορά η συγκεκριμένη διαφορά (πχ προσφυγή που αφορά τμήμα εκτιμώμενης άνευ ΦΠΑ αξίας 70.000 ευρώ στο πλαίσιο διαδικασίας με συνολική άνευ ΦΠΑ αξία όλων των τμημάτων, ακόμα και αυτών που δεν αφορά η προσφυγή, 120.000 ευρώ, δεν υπάγεται στο Μονομελές, αλλά στο Τριμελές Κλιμάκιο. Προφανώς, παραμένει η αρμοδιότητα του Προέδρου της ΑΕΠΠ να εισάγει στην Επταμελή Σύνθεση κάθε υπόθεσης που εισάγεται εν γένει στην ΑΕΠΠ, ακόμη και αυτών αρμοδιότητας Μονομελούς Κλιμακίου, αν και το ενδεχόμενο αυτό είναι οριακό, λόγω της μειωμενης, οικονομικής τουλάχιστον, σπουδαιότητας των οικείων διαφορών. Η έναρξη ισχύος της παραπάνω τροποποίησης τίθεται στην 1-6-2021.

5. Μεταβάλλονται οι προθεσμίες και υποχρεώσεις αναθέτουσας αρχής ως προς τις κοινοποιήσεις και αναγκαίες ενέργειες τους στο πλαίσιο της διαδικασίας εξέτασης προδικαστικής προσφυγής. Επίσης, μεταβάλλονται και οι προθεσμίες υποβολής Απόψεων και Υπομνημάτων ενώπον της ΑΕΠΠ.[15]

Σε περιπτώσεις διενέργειας του διαγωνισμού μέσω ΕΣΗΔΗΣ[16] και άρα, άσκησης της προσφυγής με κατάθεση στον ηλεκτρονικό τόπο του διαγωνισμού, όπου οι οικείες ευθύνες κοινοποίησης βαρύνουν την αναθέτουσα, πρώτον μειώνεται (δραστικά) η προθεσμία κοινοποίησης από την αναθέτουσα στους έχοντες δικαίωμα προς άσκηση παρέμβασης από 5 ημέρες από την κατάθεση της προσφυγής, στην επόμενη εργάσιμη από την κατάθεση ημέρα. Σημειωτέον, ότι ενώ προηγουμένως η ΑΕΠΠ είχε εικοσαήμερη από την κατάθεση προθεσμία ελέγχου συμμόρφωσης της αναθέτουσας στην ως άνω υποχρέωση και σε αρνητική περίπτωση αυτεπάγγελτης διενέργειας της κοινοποίησης προς τον δικαιούμενο προς παρέμβαση, πλέον η προθεσμία αυτή καθίσταται δεκαήμερη (από την κατάθεση της προσφυγής και όχι τη χρέωση της σε σχηματισμό της ΑΕΠΠ). Προφανώς, σε περίπτωση καθυστερημένης διαβίβασης της προσφυγής στην ΑΕΠΠ, σε χρόνο μετά το ως άνω δεκαήμερο, η ΑΕΠΠ ασκεί την ως άνω αρμοδιότητα της, αυθημερόν.

Δεύτερον, αντίστροφα αυξάνεται η προθεσμια υποβολής φακέλου της υπόθεσης, αποδεικτικών κοινοποίησης (αν και αυτά σε τέτοιες διαδικασίες παρέλκουν, αφού η κοινοποίηση της προσφυγής εμφανίζεται ούτως ή άλλως στο ΕΣΗΔΗΣ) και ιδίως των Απόψεων της αναθέτουσας, σε 15 ημέρες, από 10 ημέρες. Πάντως, πλέον τεκμήριο ομολογίας δύναται να συνάγεται από την ΑΕΠΠ (παρά την έως τώρα σπάνια σχετικά χρήση της σχετικής ευχέρειας της ΑΕΠΠ), μόνο στην περίπτωση εν όλω μη αποστολής του φακέλου της υπόθεσης και όχι και στην περίπτωση ελλιπών στοιχείων που δεν επαρκούν για τον έλεγχο των ισχυρισμών της προσφυγής.

Τρίτον, η αναθέτουσα ρητά πλέον αναλαμβάνει την ευθύνη κάθε κοινοποίησης Απόψεων, Παρεμβάσεων και σχετικών εγγράφων στους διαδίκους μέσω του ηλεκτρονικού τόπου του διαγωνισμού.

Τέταρτον, η προθεσμία για τέτοια κοινοποίηση ορίζεται στην επόμενη εργάσιμη ημέρα από την υποβολή τους από την αναθέτουσα ενώπιον της ΑΕΠΠ. Εξυπακούεται πως αν για οιονδήποτε λόγο, προκύψει νέος διάδικος μετά την κατάθεση των ανωτέρω (πχ υποβάλλονται Απόψεις την όγδοη από την κατάθεση ημέρα και ασκείται παρέμβαση την ενδέκατη από την κατάθεση ημέρα), αναλόγως η αναθέτουσα υποχρεούται σε κοινοποίηση των ήδη υποβληθεισών Απόψεων στο νέο διάδικο την επόμενη εργάσιμη ημέρα από την πρόσληψη της ιδιότητας του διαδίκου (άσκηση παρέμβασης). Οι σχετικές αρμοδιότητες της ΑΕΠΠ σε περίπτωση κατάθεσης της προσφυγής στην ίδια, παραμένουν ίδιες, δηλαδή κοινοποίηση της προσφυγής στην αναθέτουσα την επόμενη εργάσιμη ημέρα προς εκ της τελευταίας άσκησης των ανωτέρω αρμοδιοτήτων της.

Πέμπτον, εισάγεται σημαντική μεταβολή στον χρόνο υποβολής συμπληρωματικής αιτιολογίας από την αναθέτουσα, η οποία υπό το προηγούμενο καθεστώς ήταν δυνατή δια υποβολής κοινοποίησης στον προσφεύγοντα έως 10 ημέρες πριν την εξέταση, δυνατότητα που συνυπήρχε με την καταρχήν υποχρέωση υποβολής Απόψεων εντός 10 ημερών από την κατάθεση. της προσφυγής. Πλέον, η αναθέτουσα δεν δύναται να υπερβεί την προθεσμία των 15 ημερών για υποβολή Απόψεων, με ή χωρίς συμπληρωματική αιτιολογία ούτε την προθεσμία της 1 εργάσιμης ημέρας από την υποβολή των Απόψεων αυτών έως την κοινοποίηση τους στον προσφεύγοντα.

Έκτον, πλέον η αναθέτουσα υποχρεούται να κοινοποιεί τις Απόψεις της και κάθε σχετικό έγγραφο, όχι μόνο στον προσφεύγοντα, αλλά και στους παρεμβαίνοντες.

Έβδομον, ενώ προηγουμένως ο προσφεύγων δύνατο να υποβάλει υπόμνημα αντίκρουσης των κοινοποιούμενων σε αυτόν το αργότερο 10 προ της εξέτασης ημερών, Απόψεων συμπληρωματικής αιτιολογίας, εντός προθεσμίας προ 5 πριν την εξέταση, ημερών, πλέον δύναται να υποβάλει το υπόμνημά του εντός 5 ημερών από την κοινοποίηση των Απόψεων. Επίσης, απεξαρτάται το υπόμνημα από τη συμπληρωματική αιτιολογία, αφού ο προσφεύγων δύναται να υποβάλει υπόμνημα ασχέτως συμπληρωματικής ή μη αιτιολογίας.

Όγδοον, αναγνωρίζεται ρητά πλέον η δυνατότητα όχι μόνο του προσφεύγοντα, αλλά κάθε διαδίκου, άρα και του παρεμβαίνοντος, αλλά και της αναθέτουσας, να υποβάλει υπόμνημα εντός της ίδιας προθεσμίας. Η ευχέρεια αυτή είχε αναγνωριστεί από τη νομολογία,[17] όχι όμως ρητά από το νόμο, διότι αυτός συνέδεε το υπόμνημα με την κοινοποίηση της συμπληρωματικής αιτιολογίας, που λάμβανε χώρα (κατ’ υποχρεωτικό τρόπο) μόνο στον προσφεύγοντα. Εξάλλου, υπό το προϊσχύον καθεστώς δημιουργείτο αντίφαση, αφού καταρχήν η ΑΕΠΠ κοινοποιούσε πράξη ορισμού εξέτασης 10 ημέρες κατ’ ανώτατο προ της εξέτασης, πλην όμως, η αναθέτουσα υποτίθετο ότι έπρεπε να κοινοποιήσει συμπληρωματική αιτιολογία πάλι προ 10 ημερών, ενώ ο προσφεύγων είχε προθεσμία προ 5, πριν την εξέταση, ημερών, για την υποβολή υπομνήματος. Άρα, ήταν αδύνατον τελικά η ΑΕΠΠ να καθυστερήσει τόσο την κοινοποίηση της πράξης, όσο της επέτρεπε ο νόμος, αφού συγχρόνως η αναθέτουσα δεν θα μπορούσε πριν από αυτή την πράξη να γνωρίζει τον χρόνο της εξέτασης, ώστε να γνωρίζει πότε να κοινοποιήσει τη συμπληρωματική αιτιολογία. Επίσης, από τη μια πλευρά η αναθέτουσα είχε αποκλειστική προθεσμία 10 ημερών από την κατάθεση, για Απόψεις, από την άλλη όμως είχε και ευχέρεια 10 ημέρες πριν την εξέταση να υποβάλει και να κοινοποιήσει συμπληρωματική αιτιολογία, με αποτέλεσμα να δίνεται η εντύπωση, ότι η αναθέτουσα είχε αφενός μια επί ποινή απαραδέκτου των Απόψεων της αποκλειστική προθεσμία για τις πρώτες Απόψεις, αλλά μια επιπλέον ευχέρεια για δεύτερες Απόψεις σε πολύ μεταγενέστερο διάστημα, με το επιπλέον πρόβλημα να εμφανίζεται ως αποκλειστικό αντικείμενο των δεύτερων Απόψεων η συμπληρωματική αιτιολογία, που όμως συνιστά και το κρισιμότερο αντικείμενο που εισφέρει η αναθέτουσα με τις Απόψεις της. Τα παραπάνω επιλύονται με τη νέα σαφέστερη και απλούστερη ρύθμιση, που αφενός θέτει μια ενιαία προθεσμία για κάθε είδους Απόψεις της αναθέτουσας, δηλαδή τις 15 ημέρες, αφετέρου αποσυνδέει τη συμπληρωματική αιτιολογία, τις Απόψεις και τα υπομνήματα από την ημερομηνία εξέτασης, άρα και την πράξη εξέτασης. Επίσης πλέον, την 21η ημέρα από την κατάθεση της προσφυγής, έχει ολοκληρωθεί η υποβολή κάθε δικογράφου από κάθε διάδικο (15 ημέρες για Απόψεις αναθέτουσας, 1 ημέρα κατ’ ανώτατο για την κοινοποίησής τους και 5 ημέρες από την κοινοποίηση για υπομνήματα), καταλείποντας ένα ευρύ διάστημα στο Κλιμάκιο να μελετήσει πλήρη τον φάκελο της υπόθεσης προ της εξέτασης, η οποία ούτως καθίσταται ουσιαστικότερη.

6. Τα ανωτέρω άλλωστε, συνδέονται κα με μία ακόμη όλως κρίσιμη μεταβολή που εισάγεται με τις νέες ρυθμίσεις και καλύπτουν το νομοθετικό κενό σε ένα όλως κρίσιμο για την ποιότητα και αποτελεσματικότητα της προδικαστικής προστασίας, ζήτημα, δηλαδή αυτό της αυτοπρόσωπης παράστασης και προφορικής υποστήριξης της προδικαστικής προσφυγής ενώπιον της ΑΕΠΠ.[18] Υπό το προηγούμενο καθεστώς τούτο δεν απαγορευόταν μεν, αλλά και δεν επιτρεπόταν, με συνέπεια η ΑΕΠΠ κατά παγία πρακτική να μην δέχεται διαδίκους και να μην επιτρέπει ακρόαση αυτών, ακόμη και κατόπιν αιτημάτων τους. Πλέον, ρητά προβλέπεται ευχέρεια του οικείου σχηματισμού της ΑΕΠΠ, κατά την κρίση του προεδρεύοντος, προφανώς σε συνεννόηση με τα λοιπά μέλη της σύνθεσης, όπως καλέσουν σε ακρόαση τους διαδίκους, κατόπιν αιτήματος οποιουδήποτε εξ αυτών.

Άρα, πρώτον, η ως άνω ακρόαση προϋποθέτει αίτημα των διαδίκων, δεύτερον, αρκεί αίτημα οποιουδήποτε διαδίκου, προσφεύγοντος, αναθέτουσας ή και παρεμβαίνοντος.

Τρίτον, η ακρόαση συνιστά ευχέρεια και όχι υποχρέωση του Κλιμακίου.[19] Τέταρτον, εφόσον λάβει χώρα ακρόαση, θα πρέπει πάντως να κληθούν όλοι οι διάδικοι και όχι μόνο όποιος αιτήθηκε σχετικά, τούτο δε, προδήλως προς τον σκοπό της ουσιαστικής αντιμωλίας και της ισότητας των όπλων. Φυσικά, αν κάποιος κληθεί και δεν παρασταθεί δεν προκύπτει ακυρότητα της διαδικασίας, από την ακρόαση των υπολοίπων. Επιπλέον, ακόμη και αν υπάρχει ελάττωμα στην κλήση κάποιου εξ αυτών, προφανώς αυτό θεραπεύεται εφόσον αυτός παρασταθεί και δεν αντιλέγει, κατά τις πάγιες δικονομικές αρχές.[20]

Πέμπτον, η ακρόαση αυτή προφανώς μπορεί να λάβει χώρα με ή χωρίς την παράσταση δικηγόρου. Εάν πάντως λάβει χώρα θα πρέπει να αναφερθεί τούτο στην Απόφαση ΑΕΠΠ και επομένως, αν διάδικος παρασταθεί δια ή μετά πληρεξουσίου δικηγόρου, θα πρέπει να προσκομιστεί κατά τις κείμενες διατάξεις του Κώδικα Δικηγόρων, το αναλογούν γραμμάτιο προείσπραξης.[21]

Έκτον, η ακρόαση δεν εξομοιώνεται ή ταυτίζεται με την εξέταση της προσφυγής, δηλαδή αν μη τι άλλο δεν προβλέπεται παράσταση των διαδίκων στην εξέταση της προσφυγής, η οποία δύναται να συμπίπτει ή να προηγείται της εξέτασης, αρκεί να μη λάβει χώρα μετά τον τυπικό χρόνο αυτής.

Έβδομον, η κλήση για ακρόαση λαμβάνει χώρα δια μηνύματος ηλεκτρονικού ταχυδρομείου στη δηλωμένη δια του δικογράφου οικεία διεύθυνση του διαδίκου, έως και 5 ημέρες πριν την ακρόαση και πρέπει να κοινοποιηθεί και να απευθυνθεί προς κάθε διάδικο είτε αιτήθηκε ακρόαση είτε όχι. Προφανώς, κατά τους πάγιους σχετικούς περί προθεσμιών κανόνες, οι 5 ημέρες είναι μεν ημερολογιακές (αφού δεν ορίζονται ως εργάσιμες), αλλά δεν προκύπτει ότι πρέπει να είναι πλήρεις, υπό την έννοια της μη προσμέτρησης της ημέρας κλήσης και της ημέρας ακρόασης, αφού τούτο ουδόλως ορίζεται (δηλαδή, επί παραδείγματι, η κλήση για ακρόαση στις 15/6/2021 αρκεί να κοινοποιηθεί στις 10/6/2021).[22]

Όγδοον, λόγω προδήλως σύντομων προθεσμιών προς έκδοση Απόφασης Προσωρινών Μέτρων, οι ως άνω διατάξεις που εισάγονται με το άρ. 365 παρ. 4 Ν. 4412/2016 δεν αφορούν τη διαδικασία χορήγησής τους.

Ένατον, ουδόλως ορίζεται πώς και πότε διατυπώνεται το σχετικό αίτημα προφορικής ανάπτυξης των ισχυρισμών. Άρα, θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι αυτό δύναται, αλλά δεν είναι απαραίτητο, να συμπεριληφθεί στο αρχικό δικόγραφο, ήτοι την προσφυγή, την παρέμβαση ή τις Απόψεις αντίστοιχα, χωρίς πάντως να αποκλείεται να υποβληθεί με το υπόμνημα ή και με άλλο, ακόμη και μεταγενέστερο του χρόνου υπομνημάτων, αίτημα των διαδίκων, ακόμη και με απλό μήνυμα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου προς την ΑΕΠΠ, πάντως με όριο προφανώς το πενθήμερο πριν την εξέταση, οπότε και θα πρέπει ήδη να έχει κατ’ απώτατο όριο κοινοποιηθεί η όποια κλήση προς ακρόαση.

Δέκατον, τίθεται το ζήτημα αν η ΑΕΠΠ έχει ευχέρεια να καλέσει προς ακρόαση, χωρίς να προηγηθεί αίτημα των διαδίκων. Καταρχήν, τέτοια ευχέρεια δεν αποκλειόταν ούτε με το προηγούμενο νομοθετικό πλαίσιο, ενώ δεν μπορεί να νοηθεί, πως επειδή πλέον, προς τον σκοπό ακριβώς της προαγωγής της αυτοπρόσωπης παράστασης των διαδίκων, ρυθμίζεται ειδικώς το ζήτημα, απαγορεύεται μια ευχέρεια που δεν απαγορευόταν υπό το προηγούμενο καθεστώς, όταν δεν προβλεπόταν τίποτα σχετικό. Εξάλλου, η ως άνω ευχέρεια παρέχεται τόσο προς τον σκοπό ουσιαστικότερης αντιμωλίας, όσο και προς τον σκοπό διευκόλυνσης του έργου της ΑΕΠΠ. Συνεπώς, δεν κρίνεται εύλογο να αποκλείεται η ευχέρεια κλήσης προς ακρόαση, επειδή απλώς ελλείπει ειδικό προς τούτο αίτημα, αν βέβαια τηρηθούν διαδικασίες ίσης μεταχείρισης, κατ’ αναλογία με τα οριζόμενα στην περίπτωση ακρόασης κατόπιν αιτήματος, δηλαδή κλήσης προς κάθε διάδικο προ πέντε ημερών.

Η έναρξη ισχύος της παραπάνω τροποποίησης τίθεται στην 1-6-2021.

7. Ως προς τα Προσωρινά Μέτρα που διατάσσει η ΑΕΠΠ, αποκλείεται πλέον η σιωπηρή απόρριψη τους από την ΑΕΠΠ (δηλαδή η μη έκδοση Απόφασης Προσωρινών Μέτρων), εφόσον υπάρχει τέτοιο αίτημα του προσφεύγοντος.[23] Δηλαδή η ΑΕΠΠ δεν έχει πλέον δυνητική ευχέρεια εξέτασης τέτοιου αιτήματος, αλλά δεσμία αρμοδιότητα και οφείλει να απαντήσει με συνοπτικά αιτιολογημένη Απόφαση. Περαιτέρω, παραμένει η ευχέρεια της ΑΕΠΠ να διατάξει αυτεπαγγέλτως προσωρινά μέτρα, ακόμη και χωρίς αίτημα του προσφεύγοντος, όπως και η ευχέρεια της ΑΕΠΠ να διατάξει άρση του κατ’ άρ. 364 Ν. 4412/2016 κωλύματος σύναψης σύμβασης και τούτο είτε αυτεπαγγέλτως είτε μετά από αίτημα της αναθέτουσας, που πάντως δεν είναι υποχρεωτικό για την άσκηση τέτοιας ευχέρειας από την ΑΕΠΠ.[24] Η Απόφαση περί άρσης κωλύματος σύναψης σύμβασης μπορεί να εκδοθεί αυτοτελώς, είτε υπάρχει είτε όχι τυχόν απαντηθέν με αυτοτελή Απόφαση, αίτημα προσωρινών μέτρων του προσφεύγοντος είτε να σωρευθεί σε απορριπτική επί αιτήματος προσωρινών μέτρων Απόφαση. Πάντως, η παραπάνω Απόφαση δεν μπορεί να εκδοθεί με συνεδρίαση προ του υποχρεωτικού τριημέρου κλήσης της αναθέτουσας, πράγμα που δεν προκύπτει πως απαιτείται για την άρση κωλύματος σύναψης σύμβασης, αλλά απαιτείται για την αυτεπάγγελτη χορήγηση προσωρινών μέτρων, άνευ αιτήματος του προσφεύγοντος.

Η έναρξη ισχύος της παραπάνω τροποποίησης τίθεται στην 1-6-2021.

Β. Η ΠΡΟΒΛΗΜΑΤΙΚΗ ΤΟΥ ΧΡΟΝΟΥ ΙΣΧΥΟΣ ΤΩΝ ΝΕΩΝ ΔΙΑΤΑΞΕΩΝ

Όσον αφορά το κρίσιμο ζήτημα της έναρξης ισχύος των παραπάνω νέων διατάξεων περί προδικαστικής προστασίας, αυτές εκκινούν από 1-6-2021,[25] πλην αυτής περί επέκτασης αρμοδιότητας σε διαδικασίες από 30.000,01 ευρώ και άνω, που εκκινούν από 1-9-2021.[26]

Πλην όμως, τίθεται το ζήτημα ποιο είναι το κρίσιμο γεγονός που θα πρέπει να έχει λάβει χώρα πριν ή μετά τα οικεία χρονικά σημεία, για την επέλευση των σχετικών εννόμων συνεπειών.

Δεδομένου ότι οι παραπάνω διατάξεις είναι όλες δικονομικής φύσεως, όπως και ότι κατά το άρ. 140 παρ. 3 Ν. 4782/2021, η ισχύς του άρ. 138, ήτοι του νέου 372 Ν. 4412/2016 που μεταβάλλει τις οικείες δικονομικές διατάξεις δικαστικής προστασίας από 1-9-2021, πλην όμως με κρίσιμο γεγονός την κοινοποίηση των προσβαλλόμενων πράξεων ή τη συντέλεση των παραλείψεων,[27] εκ των οποίων αναφύονται οι διαφορές (και άρα, όχι τον χρόνο κοινοποίησης των Αποφάσεων της ΑΕΠΠ κατά των οποίων στρέφεται η ζητούμενη δικαστική προστασία, αλλά με βάση τον χρόνο έκδοσης των προσβαλλόμενων πράξεων ή συντέλεσης των προσβαλλόμενων παραλείψεων της αναθέτουσας, επί των οποίων αναφύεται η διαφορά, που αρχικά άγεται ενώπιον της ΑΕΠΠ και εν συνεχεία ενώπιον των δικαστηρίων), τίθεται το ζήτημα αν το οικείο κρίσιμο γεγονός περί ενάρξεως ισχύος των διατάξεων που αφορούν την ΑΕΠΠ αφορά τον χρόνο κοινοποίησης ή πλήρους γνώση (η πλήρης γνώση κατά τις διατάξεις του άρ. 361 παρ. 1 περ. γ’ Ν. 4412/2016 έχει ιδιαίτερη σημασία στην περίπτωση προσβολής διακηρύξεων) των ενώπιον της ΑΕΠΠ προσβαλλόμενων πράξεων ή συντέλεσης των οικείων παραλείψεων, άρα το σημείο όταν εκκινεί η προθεσμία άσκησης προδικαστικής προσφυγής. Τούτο όμως ναι μεν είναι εύλογο στο πλαίσιο του νέου άρ. 372 Ν. 4412/2016, αφού μεταβάλλονται διατάξεις σχετικά με την ίδια την άσκηση του οικείου ενδίκου βοηθήματος και με το ένδικο βοήθημα αυτό καθαυτό, όχι όμως στο πλαίσιο των νέων διατάξεων περί προδικαστικής προστασίας, όπου, με εξαίρεση το πεδίο αρμοδιότητας της ΑΕΠΠ, άρα και το πεδίο εφαρμογής των περί προδικαστικής προσφυγής διατάξεων (όπου πράξεις/παραλείψεις προσβλητές προηγουμένως μόνο δια απλής ενστάσεως ενώπιον της αναθέτουσας, προσβάλλονται πλέον μόνο δια προδικαστικής προσφυγής ενώπιον της ΑΕΠΠ), τίποτα άλλο δεν αλλάζει σχετικά με αυτή καθαυτή την άσκηση της προσφυγής, παρά μόνο για ζητήματα που γεννώνται μετά την άσκηση της και εξαιτίας αυτής.

Άρα, κατ’ αναλογία με την πρόβλεψη έναρξης ισχύος ως προς το άρ. 372 Ν. 4412/2016 (όπου το σημείο της 1-9-2021 συνέχεται με τον χρόνο εκκίνησης της προθεσμίας προς άσκηση του επηρεαζόμενου από τις οικείες μεταβολές ενδίκου βοηθήματος, άρα με τον χρόνο που άμεσα συνέχεται με το πρώτο επηρεαζόμενο από τη μεταβολή, αντικείμενο), ως κρίσιμο γεγονός περί ενάρξεως ισχύος των διατάξεων περί ενώπιον ΑΕΠΠ διαδικασίας φαίνεται να είναι η άσκηση της προδικαστικής προσφυγής. Άλλωστε, θα ήταν ιδιαίτερα δυσχερές να εφαρμοστεί η μεταβληθείσα διαδικασία, όσον αφορά τις περισσότερες μεταβολές της, στο πλαίσιο εκκρεμών ενώπιον της ΑΕΠΠ κατά τον κρίσιμο χρόνο, προσφυγών, αφού σε πολλές περιπτώσεις οι οικείες νέες προθεσμίες θα έχουν παρέλθει ή θα παρέρχονται εντός ολίγων ημερών (στο δε ζήτημα της κατάπτωσης του παραβόλου επί παραίτησης μετά το δεκαήμερο από την κατάθεση, η εφαρμογή και σε εκκρεμείς προσφυγές θα ήταν προδήλως ανεπιεικείς). Περαιτέρω, ο χρόνος εκκίνησης της διαδικασίας ανάθεσης δημόσιας σύμβασης δεν προκύπτει ως εύλογος και σύμφωνος με τον νομοθετικό σκοπό, χρόνος έναρξης ισχύος των οικείων περί ΑΕΠΠ δικονομικών ρυθμίσεων, θα κατέληγε δε σε ιδιαίτερα μεγάλη καθυστέρηση αληθούς εφαρμογής τους και δεν ακολουθήθηκε ούτε για την εξίσου δικονομικού περιεχομένου διάταξη του νέου άρ. 372 Ν. 4412/2016. Επομένως, κατά τα ανωτέρω, προκύπτει ως εύλογο ότι οι ως άνω νέες ρυθμίσεις καταρχήν εφαρμόζονται επί προσφυγών που κατατίθενται κατά τις διατάξεις περί ασκήσεως τους, από 1-6-2021 και εξής.

Εξαίρεση σε αυτά συνιστά η διάταξη του νέου άρ. 345 Ν. 4412/2016, περί πεδίου αρμοδιότητας της ΑΕΠΠ, όπου η μεταβολή επηρεάζει το ίδιο το διοικητικό βοήθημα και άρα, κατά τα ανωτέρω, θα πρέπει, κατ’ αναλογία με το άρ. 372 Ν. 4412/2016 να αφορά πράξεις που κοινοποιήθηκαν ή συντελέσθηκε πλήρης γνώση τους ή παραλείψεις που συντελέσθηκαν από 1-9-2021 και μετά και όχι πράξεις ή παραλείψεις επί διαδικασιών που εκκίνησαν από 1-9-2021 και μετά.

Επιπλέον, όσον αφορά το δικαίωμα αιτήματος προς προφορική ανάπτυξη ισχυρισμών, δεν προκύπτει λόγος για τον οποίο να μην εφαρμοστεί και επί εκκρεμών κατά την 1-6-2021 προσφυγών, εφόσον δεν έχει παρέλθει το πενθήμερο πριν την εξέταση της προσφυγής.

Όσον αφορά δε το ζήτημα της κατά τη νέα παρ. 6 του άρ. 363 Ν. 4412/2016 επιστροφής παραβόλου σε απορριφθείσες από την ΑΕΠΠ προσφυγές, ναι μεν αυτή αναφέρεται στην εφαρμοζόμενη αποκλειστικά επί προσβαλλόμενων πράξεων των αναθετουσών που κοινοποιούνται, τυγχάνουν γνωστές ή παραλείψεων που συντελούνται από 1-9-2020, πλην όμως αναφέρεται και σε κάθε περίπτωση που δεν διατάσσεται η ΑΕΠΠ να επιστρέψει το παράβολο και άρα, το παράβολο

Όσον αφορά το ζήτημα του αληθούς χρόνου ισχύος της εκ της ΑΕΠΠ υποχρέωσης επιστροφής παραβόλου σε ηττηθέντα προσφεύγοντα, κατά το άρ. 363 παρ. 6 Ν. 4412/2016 και τούτο σε συσχετισμό με τον ύστερο, του νέου άρ. 363, χρόνο ισχύος του νέου άρ. 372 Ν. 4412/2016, προκύπτουν τα εξής. Η καταρχήν γραμματική ερμηνεία του άρ. 363 παρ. 6 οδηγεί στο συμπέρασμα, ότι προϋποθέτει την εκκίνηση της κατά το νέο άρ. 372 Ν. 4412/2016 διαδικασίας και άρα, αφορά διαφορές που αναφύονται από προσβαλλόμενες πράξεις που κοινοποιήθηκαν ή έτυχαν πλήρους γνώσης ή από προσβαλλόμενες παραλείψεις που συνελέστηκαν από την 1-9-2021 και εξής. Όμως, θα πρέπει να ληφθεί υπόψη ότι η περ. γ’ της παρ. 6 του άρ. 363 Ν. 4412/2016, αναφέρεται γενικά σε «απόφαση του Δικαστηρίου», όσον αφορά την οριστική κατάπτωση, μετά την απόρριψη αίτησης (ακύρωσης) του προσφεύγοντος, όπως και ότι το νέο άρ. 363 παρ. 6, όπως και όλο το νέο άρ. 363 Ν. 4412/2016 έχει αυτοτελή χρόνο έναρξης ισχύος την 1-6-2021. Σε κάθε πάντως περίπτωση, ούτως ή άλλως η ΑΕΠΠ θα επέστρεφε όποιο παράβολο διατασσόταν με ρητό κεφάλαιο δικαστικής απόφασης, να επιστρέψει και δεν θα επέστρεφε προφανώς παράβολο σε περιπτώσεις μη άσκησης, παραίτησης ή απόρριψης αίτησης ακύρωσης. Άρα, το μόνο πραγματικό πρόβλημα αφορά τις περιπτώσεις δικαστικών Αποφάσεων που δέχονται αίτηση ακύρωσης κατά Απόφασης ΑΕΠΠ, αλλά δεν αναφέρουν στο διατακτικό τους, διαταγή επιστροφής του καταβληθέντος για την άσκηση της προδικαστικής προσφυγής, παραβόλου. Υπό τις νέες ρυθμίσεις του άρ. 372 παρ. 5 Ν. 4412/2016 βέβαια, το δικαστήριο θα διατάσσει τέτοια επιστροφή ρητά, πλην όμως τούτο δεν προβλεπόταν υπό το προϊσχύον καθεστώς ούτε συνήθως, υφίστατο τέτοια πρακτική των δικαστηρίων, ενώ άλλωστε, η επιστροφή παραβόλου από την ΑΕΠΠ, αν τούτο δεν διατασσόταν ρητά από το δικαστήριο, θα προϋπέθετε ειδική συμμορφωτική Απόφαση της ΑΕΠΠ, η οποία όμως, λάμβανε και λαμβάνει χώρα, όταν υφίσταται αντικείμενο συμμόρφωσης, το οποίο δεν συντρέχει πάντα, σε περίπτωση ακύρωσης κάθε είδους Απόφασης της ΑΕΠΠ.[28] Επομένως, απέμεναν αρκετές περιπτώσεις, όπου τυχόν οι Αποφάσεις της ΑΕΠΠ έχουν ακυρωθεί, η διαδικασία ανάθεσης έχει προχωρήσει κατά συμμόρφωση της αναθέτουσας προς την οριστική δικαστική κρίση και μη λαμβάνοντας υπόψη πλέον την εκάστοτε ακυρωθείσα Απόφαση της ΑΕΠΠ, πλην όμως τα παράβολα που είχαν καταπέσει δια των ακυρωθεισών Αποφάσεων της ΑΕΠΠ, εξακολουθούν να μην έχουν αποδοθεί. Θα πρέπει προς τούτο να ληφθεί υπόψη ότι το από 1-6-2021 ισχύον άρ. 363 παρ. 6 Ν. 4412/2016, προβλέποντας μια σειρά από (αποκλειστικές) περιπτώσεις, δεν αναφέρεται στην επιστροφή, αλλά στην απόδοση στο Δημόσιο του παραβόλου, με συνέπεια να προκύπτει ότι το παράβολο επιστρέφεται σε κάθε άλλη περίπτωση, δηλαδή όταν δεν συντρέχει κάποια από τις προϋποθέσεις απόδοσης του στο Δημόσιο. Και ναι μεν, λαμβανομένου υπόψη του νέου άρ. 372 παρ. 5, τούτο συνιστά ταυτολογία, αφού αν γίνει δεκτή η αίτηση ακύρωσης διατάσσεται η επιστροφή του παραβόλου, ενώ αν απορριφθεί η αίτηση ακύρωσης, κατ’ άρ. 363 παρ. 6 Ν. 4412/2016 αποδίδεται στο δημόσιο το παράβολο (παραμένει όμως και περίπτωση διαταγής επιστροφής του, παρά την απόρριψη της αίτησης ακύρωσης, σύμφωνα με το νέο άρ. 372 παρ. 5, βλ. ανωτέρω). Όμως, ουδόλως υφίσταται τέτοια ταυτολογία υπό το καθεστώς του άρ. 372 Ν. 4412/2016 ως έχει και θα έχει έως την έναρξη ισχύος των νέων περί δικαστικής προστασίας διατάξεων, αφού η επιστροφή του παραβόλου της προσφυγής ούτε προβλεπόταν υποχρεωτικά να διατάσσεται από το δικαστήριο ούτε συνηθιζόταν να διατάσσεται. Άρα, δεδομένου ότι το νέο άρ. 363 παρ. 6 Ν. 4412/2016 προβλέπει αποκλειστικά περιπτώσεις απόδοσης στο Δημόσιο και συνεπώς, εμμέσως πλην σαφώς ορίζει επιστροφή σε κάθε άλλη περίπτωση, προκύπτει πως το παράβολο είναι επιστρεπτέο όταν γίνει δεκτή η αίτηση ακύρωσης και άρα, καταλαμβάνει και κάθε περίπτωση ενδιαμέσως από 1-6-2021 και εξής, κοινοποιηθείσας στην ΑΕΠΠ ακυρωτικής απόφασης, ακόμη και εκδοθείσας υπό το προηγούμενο του νέου άρ. 372 Ν. 4412/2016 καθεστώς. Πλην όμως, συγχρόνως, η περ. δ’ παρ. 6 άρ. 363, προβλέπει ότι το παράβολο αποδίδεται στο δημόσιο και όταν δεν διατάσσεται η ΑΕΠΠ να επιστρέψει το παράβολο και άρα, ούτως ή άλλως, η ΑΕΠΠ δεν επιστρέφει παράβολο επί δικαστικής απόφασης που ακυρώνει Απόφαση της, όταν δεν λαμβάνει χώρα νέα συμμορφωτική Απόφαση της ΑΕΠΠ και συγχρόνως δεν προβλέπεται στο διατακτικό της δικαστικής απόφασης, διαταγή επιστροφής του παραβόλου της προσφυγής. Εξ ου και το μόνο νόημα της παραπάνω περ. δ’ δεν δύναται παρά να αναφέρεται σε τέτοιες περιπτώσεις, δηλαδή δικαστικών αποφάσεων που εκδόθηκαν με το προηγούμενο του νέου άρ. 372 καθεστώς, πλέον όσων αποφάσεων του νέου καθεστώτος, περιέχουν σφάλμα στο διατακτικό τους και δεν ορίζουν τέτοια επιστροφή. Επομένως, απομένει μόνο το ζήτημα δικαστικών αποφάσεων του προηγούμενου καθεστώτος που τυχόν διατάσσουν την επιστροφή του παραβόλου της προσφυγής, στις οποίες άλλωστε, η ΑΕΠΠ ούτως ή άλλως είχε και έχει, ως διοικητική αρχή, υποχρέωση συμμόρφωσης, χωρίς να προκύπτει ότι απαιτείται οτιδήποτε άλλο παρά απλή σχετική ενέργεια της υπηρεσίας της ΑΕΠΠ και πάντως, όχι ειδική συμμορφωτική Απόφαση του εξετάσαντος την προσφυγή σχηματισμού, ως άνευ ετέρου προϋπόθεση απλώς και μόνο για την επιστροφή του παραβόλου σε τέτοιες περιπτώσεις και αν δεν υπολείπεται άλλο αντικείμενο συμμόρφωσης.

Γ. ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑΤΑ-ΚΑΤΑΡΧΗΝ ΑΠΟΤΙΜΗΣΗ ΝΕΩΝ ΡΥΘΜΙΣΕΩΝ ΠΕΡΙ ΠΡΟΔΙΚΑΣΤΙΚΗΣ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑΣ ΚΑΙ ΑΕΠΠ

Οι παραπάνω νέες ρυθμίσεις περί της προδικαστικής προστασίας, αναμφίβολα ενδυναμώνουν τον θεσμό αυτής, όπως και τον ρόλο της ΑΕΠΠ, τόσο αμέσως, ήτοι δια της επέκτασης του πεδίου αρμοδιότητας και εφαρμογής των οικείων διατάξεων, όσο και εμμέσως, ήτοι δια της επαύξησης της σοβαρότητας της ενώπιον της ΑΕΠΠ εξέτασης της προδικαστικής προσφυγής, η οποία από μια απλή ημερομηνία προς επέλευση εννόμων συνεπειών, ως είχε έως σήμερα, τρέπεται σε ουσιαστική διοικητική «εκδίκαση» της διαφοράς, μέσω (ιδίως) της ρητής πρόβλεψης για προφορική ακρόαση των διαδίκων, της αποθάρρυνσης καθυστερημένων παραιτήσεων και της εξασφάλισης ευρέος περιθωρίου μεταξύ ολοκλήρωσης υποβολής των εκατέρωθεν δικογράφων και της ίδιας της εξέτασης τους.

Από την άλλη πλευρά, ο ρόλος της ΑΕΠΠ αναβαθμίζεται και μετουσιώνεται και δια των ουσιαστικών ρυθμίσεων του νέου νομοθετικού πλαισίου για τις δημόσιες συμβάσεις και ιδίως δια των νέων τροποποιημένων άρ. 102 και 310 Ν. 4412/2016 (δια των οποίων πλέον επιτρέπεται η συμπλήρωση, η μεταβολή και η υποβολή το πρώτον στοιχείων της προσφοράς που έλειπαν ή υποβλήθηκαν εσφαλμένα),[29] στο πλαίσιο του οποίου πλέον απομειώνεται σημαντικά η επενέργεια της αρχής της τυπικότητας της διαδικασίας ως πηγή λόγων αποκλεισμού προσφορών και καταργείται μια σειρά από όλως συνήθεις έως σήμερα παράγοντες απόρριψης διαγωνιζομένων, που αφορούν την παράβαση όχι ουσιαστικής (δηλαδή, σχετικά με τα προσόντα αποδοχής προσφοράς), αλλά αποδεικτικής φύσεως, υποχρεώσεων των διαγωνιζομένων (δηλαδή, σχετικά με αυτή καθαυτή την απόδειξη των προσόντων συμμετοχής και των προϋποθέσεων παραδεκτού προσφοράς).[30] Δια των ανωτέρω, η ΑΕΠΠ τρέπεται από δικαιοδοτικό όργανο προσανατολισμένο περισσότερο σε διαφορές επί «εγγράφων» σε όργανο ουσιαστικής κρίσης επί προσόντων και επί ουσιαστικής καταλληλότητας προσφορών, αφού ο έλεγχος της θα ασκείται πλέον επί πράξεων αποδοχής/αποκλεισμού διαγωνιζομένων που θα έχουν προηγουμένως επιτρεπτά συμπληρώσει και διορθώσει τις όποιες τυπικές και όλως αποδεικτικού χαρακτήρα ελλείψεις της προσφοράς τους. Προφανώς, άνευ προφορικής ακρόασης η εις βάθος εξέταση ουσιαστικών ζητημάτων ήταν εν πολλοίς δυσχερής έως σήμερα για την ΑΕΠΠ, η οποία αναγκαία επικέντρωνε περισσότερο σε τυπικά και όλως νομικού χαρακτήρα ζητήματα, τούτο όμως μεταβάλλεται δραστικά πλέον, δια της επίσημης θεσμοθέτησης της δυνατότητας προφορικής κατ’ αντιμωλία ακρόασης των διαδίκων, η οποία συνιστά κρίσιμης σημασίας μέσο, για να διαφωτιστεί ο εξετάζων σχηματισμός επί του ουσιαστικού περιεχομένου των ισχυρισμών και του πραγματικού των υποθέσεων.

Βέβαια, η παραπάνω σαφής αναβάθμιση της ΑΕΠΠ και των Αποφάσεων της, όπως και της ίδιας της προδικαστικής προστασίας ως θεσμού, τελεί, όπως θα εξηγηθεί κατωτέρω, υπό την αίρεση αποτελεσματικής και σύμφωνης με τις νέες νομοθετικές επιταγές και σχεδιασμό, λειτουργίας του δικαστικού συστήματος προστασίας, στο πλαίσιο του αναμορφωμένου άρ. 372 Ν. 4412/2016.

ΙΙ. ΟΙ ΤΡΟΠΟΠΟΙΗΣΕΙΣ ΣΧΕΤΙΚΑ ΜΕ ΤΗ ΔΙΚΑΣΤΙΚΗ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ

Α. ΟΙ ΝΕΕΣ ΝΟΜΟΘΕΤΙΚΕΣ ΡΥΘΜΙΣΕΙΣ[31]

Οι πλέον μείζονες μεταβολές στο σύστημα προστασίας του Βιβλίου IV N. 4412/2016 επέρχονται επί της δικαστικής προστασίας και δια της μεταρρύθμισης του άρ. 372 Ν. 4412/2016.[32]

Πρώτον και κυριότερο, πλέον η δικαστική προστασία, προσωρινή και οριστική, ενοποιείται σε ένα στάδιο, με την εισαγωγή στην έννομη τάξη ενός υβριδικού ενδίκου βοηθήματος, που σωρεύει την αίτηση αναστολής και την αίτηση ακύρωσης στο ίδιο δικόγραφο. Παύει η ήδη από τους Ν. 2522/1997 και Ν. 3886/2010 και παραπέμπουσα σε αντίστοιχες ρυθμίσεις επί της προσωρινής δικαστικής προστασίας στο πλαίσιο της Πολιτικής Δικονομίας, δικονομική αυτοτέλεια και το ανεξάρτητο της άσκησης Αίτησης Αναστολής (πρώην Αίτησης Ασφαλιστικών Μέτρων)[33] από την Αίτηση Ακύρωσης και η Αίτηση Αναστολής τρέπεται σε παρακολούθημα του κύριου ενδίκου βοηθήματος οριστικής προστασίας, δηλαδή της Αίτησης Ακύρωσης, όπως συμβαίνει στη γενική διοικητική δικονομία, με μόνη, αλλά κρίσιμη διαφορά, αυτή της σώρευσης στο ίδιο δικόγραφο και την κοινή δικονομική μεταχείριση αμφότερων των Αιτήσεων, όσον αφορά τις ενέργειες και υποχρεώσεις του αιτούντος και των διαδίκων, υπό τρόπο ανάλογο με τη μεταχείριση, στο πλαίσιο της γενικής διοικητικής ή της πολιτικής δικονομίας, του αιτήματος προσωρινής διαταγής ως παράρτημα της αίτησης αναστολής/ασφαλιστικών μέτρων.

Δεύτερον, αποσαφηνίζονται νομοθετικά μια σειρά από ζητήματα που είχαν προκαλέσει νομολογιακούς προβληματισμούς. Συγκεκριμένα, ρητά προβλέπεται πλέον η παθητική νομιμοποίηση της αναθέτουσας αρχής ως διαδίκου στην περίπτωση προσβολής Απόφασης της ΑΕΠΠ που απέρριψε προσφυγή (και άρα, επικύρωσε πράξη ή παράλειψη της αναθέτουσας). Επομένως, σε αυτές τις περιπτώσεις η αναθέτουσα δεν χρειάζεται να ασκήσει παρέμβαση υπέρ της προσβαλλομένης Απόφασης ΑΕΠΠ, αλλά νομιμοποιείται απευθείας εκ του νόμου παθητικά ως καθ’ ου η αίτηση αναστολής-ακύρωσης, διάδικος, η δε αίτηση αυτή θα πρέπει να στρέφεται και κατά της αναθέτουσας. Επιπλέον, αποσαφηνίζεται, αν και δεν είχε προβληματιστεί ιδιαίτερα προς τούτο η νομολογία, ότι νομιμοποιείται ενεργητικά και ο προσφεύγων του οποίου η προσφυγή έγινε εν μέρει δεκτή, προφανώς ως προς τα απορριφθέντα κεφάλαια της προσφυγής του (όπου συνιστούσε ηττηθέντα διάδικο ενώπιον της ΑΕΠΠ). Ομοίως δεν επέρχεται κάποια ιδιαίτερη αλλαγή από την πανηγυρική αναγνώριση δυνατότητας της αναθέτουσας να προβάλλει οψιγενείς ισχυρισμούς περί επιτακτικού λόγου δημοσίου συμφέροντος που καθιστούν αναγκαία την ανάθεση της σύμβασης, αφού και υπό το προγενέστερο καθεστώς, η αναθέτουσα μπορούσε να ζητήσει απόρριψη της αίτησης αναστολής επί της ίδιας βάσης, η δε απόρριψη της αίτησης αναστολής οδηγούσε στη δυνατότητα ακώλυτης σύναψης της σύμβασης, ανεξαρτήτως έκβασης αίτησης ακύρωσης. Προδήλως οι ισχυρισμοί αυτοί ήταν εγγενώς οψιγενείς, αφού δεν δύναντο ούτε δύνανται να προβληθούν ενώπιον της ΑΕΠΠ, καθώς κατ’ άρ. 367 Ν. 4412/2016 αυτή εξετάζει την προσφυγή αποκλειστικά επί τη βάσει της νομιμότητας και βασιμότητας των ισχυρισμών του προσφεύγοντος, χωρίς να δύναται ή να οφείλει να λάβει υπόψη ισχυρισμούς περί λόγων δημοσίου συμφέροντος, που επιτάσσουν την τυχόν απόρριψη της προσφυγής, παρά την τυχόν νομιμότητα της.

Πάντως, σκοπίμως και ορθώς αποσαφηνίστηκε ρητά ότι το περιεχόμενο της αίτησης αναστολής-ακύρωσης δεν δύναται να περιλάβει αιτιάσεις (όσον αφορά την πράξη/παράλειψη της αναθέτουσας) άλλες από τις προβληθείσες με την προδικαστική προσφυγή, πλην όσων βέβαια αφορούν την ενώπιον της ΑΕΠΠ διαδικασία ή αυτό καθαυτό το περιεχόμενο της Απόφασης της, πέραν όποιων επικαλούμενων πλημμελειών αυτής που αναφέρονται όμως σε τυχόν επικαλούμενη εσφαλμένη απόρριψη των ισχυρισμών του προσφεύγοντος. Η παραπάνω αποσαφηνιστικής φύσεως πρόβλεψη δεν εισάγει κάτι νέο, αφού ούτως ή άλλως λόγω ακριβώς του ενδικοφανούς χαρακτήρα της προδικαστικής προσφυγής που το πρώτον και ρητά αναγνωρίζεται στην Αιτιολογική Έκθεση του νέου Νόμου, ούτως ή άλλως επέβαλλε περιορισμό των κατά το ένδικο βοήθημα ισχυρισμών στα ήδη προσδιορισθέντα εκ των ισχυρισμών της προδικαστικής προσφυγής. Πλην όμως, δεν ήταν σπάνιο ιδίως σε επίπεδο Αιτήσεως Αναστολής είτε οι διάδικοι να αναδιαμορφώνουν και να τροποποιούν τους ήδη προβληθέντες ισχυρισμούς τους είτε να προβάλλονται όλως οψιγενείς ισχυρισμοί επί της νομικής ή και της πραγματικής τους βάσης ή ακόμη και να τυγχάνουν επίκλησης όλως νέα έγγραφα και αποδεικτικά στοιχεία, ακόμη και έγγραφα εκδοθέντα μετά την Απόφαση της ΑΕΠΠ. Τούτο είχε ως συνέπεια, όλως αντιφατικά, στο πλαίσιο μιας καταρχήν κινούμενης επί τη βάσει ελέγχου νομιμότητας μιας Απόφασης ΑΕΠΠ, αυτή να αναστέλλεται ως πιθανολογούμενη ως μη νόμιμη, επί στοιχείων και ισχυρισμών που ουδόλως αυτή δύνατο να λάβει υπόψη της. Στις περιπτώσεις αυτές συνεπώς, η δίκη της Αίτησης Αναστολής συνιστούσε επί της ουσίας όχι έναν έλεγχο της προσβαλλομένης Απόφασης ΑΕΠΠ, αλλά μια εξαρχής δεύτερη εξέταση, σε δικαστικό επίπεδο πλέον, της όλης διαφοράς, όπως αυτή είχε αρχικώς, αλλά και αναπτύχθηκε στην πορεία. Πλέον και ως συνέπεια μεταξύ άλλων, ακριβώς της σώρευσης αίτησης αναστολής και αίτησης ακύρωσης, η διαδικασία δικαστικού ελέγχου περιορίζεται αποκλειστικά στον έλεγχο αυτής καθαυτής της Απόφασης ΑΕΠΠ, επιτείνοντας ούτως τη σοβαρότητα του δικογράφου της προδικαστικής προσφυγής και της διατύπωσης ορισμένων, αλλά και αποδεικνυόμενων ενώπιον της ΑΕΠΠ ισχυρισμών. Επιπλέον αποσαφηνίζεται ρητά ότι καμία προθεσμία για τις διαφορές του άρ. 372 Ν. 4412/2016 δεν αναστέλλεται κατά τη διάρκεια των δικαστικών διακοπών.[34]

Τρίτον, με τις νέες ρυθμίσεις σημειώνεται μια μετακίνηση αρμοδιοτήτων από το ΣτΕ προς τα Διοικητικά Εφετεία, που πλέον αναλαμβάνουν και τις διαφορές από διαδικασίες του Βιβλίου ΙΙ που δεν υπερβαίνουν (άρα ως και) τα 15.000.000 ευρώ σε εκτιμώμενη αξία. Επομένως, καταργείται ο διαχωρισμός του προγενέστερου καθεστώτος μεταξύ Βιβλίου Ι και Βιβλίου ΙΙ, το δεύτερο εκ των οποίων υπαγόταν στο σύνολο του στο ΣτΕ, ενώ στο Βιβλίο Ι υφίστατο το διατηρούμενο ακόμη, διαχωριστικό κριτήριο μεγέθους αξίας. Πλέον, υφίσταται αποκλειστικά το κριτήριο μεγέθους αξίας και κατ’ ενιαίο και ίδιο τρόπο σε κάθε διαδικασία ασχέτως υπαγωγής της στο Βιβλίο Ι ή ΙΙ, ενώ ο σχετικός μεταξύ των Βιβλίων, διαχωρισμός των διαφορών (που είχε δημιουργήσει άλλωστε πλούσια νομολογία ακριβώς επί τη βάσει κρίσεως ως προς την αρμοδιότητα του ΣτΕ ή των Διοικητικών Εφετείων) παύει να έχει κάποιο νόημα σε δικονομικό επίπεδο. Σημειωτέον πάντως, ότι οι διαφορές που προκύπτουν από διαδικασίες ανάθεσης συμβάσεων παραχώρησης οι οποίες προκύπτουν κατά την ανάθεση συμβάσεων παραχώρησης έργων ή υπηρεσιών και δημόσιων συμβάσεων, οι οποίες υλοποιούνται ως Σ.Δ.Ι.Τ. σύμφωνα με τον ν. 3389/2005, εξακολουθούν (ανεξαρτήτως αξίας, ακόμη και αν τυχόν αυτή είναι δυνατόν να προκύπτει από τα έγγραφα της σύμβασης) να υπάγονται στην αρμοδιότητα του ΣτΕ.

Τέταρτον, όσον αφορά το κρίσιμο ζήτημα της συμμόρφωσης με τις σχετικές Δικαστικές Αποφάσεις, αφενός αυτονόητα καταργείται η πρόβλεψη εθελοντική συμμόρφωση της ΑΕΠΠ ή της αναθέτουσας που υφίστατο στην περίπτωση αποδοχής Αιτήσεως Αναστολής, λόγω του πλέον βραχέος διαστήματος μεταξύ αυτής και της απόφασης επί Αίτησης Ακύρωσης, αλλά και της επί της ουσίας τροπής της σε διαδικασία προσωρινής διαταγής. Αφετέρου επιλύεται το ασαφές έως τώρα ζήτημα του τρόπου και διαδικασίας συμμόρφωσης με την ακυρωτική δικαστική Απόφαση. Η ΑΕΠΠ πλέον οφείλει να συμμορφώνεται εντός 20 ημερών με την εν μέρει ή εν όλω ακυρωτική της Απόφασης της, δικαστική Απόφαση. Επιπλέον, προβλέπεται υποχρέωση εντός του ίδιου χρόνου συμμόρφωσης και της αναθέτουσας, πλην όμως τούτο αποκλειστικά καθ’ ο μέρος αφορά τις δικές τους αρμοδιότητες.[35]

Συνεπώς, δημιουργείται ζήτημα αν η αναθέτουσα οφείλει να αναμείνει την ΑΕΠΠ να συμμορφωθεί και μετά να συμμορφωθεί με τη δικαστική απόφαση, εμμέσως δια συμμόρφωσης στη νέα κατόπιν συμμόρφωσης της ΑΕΠΠ, Απόφασης της τελευταίας ή αν η αναθέτουσα δύναται να παρακάμψει εντελώς την ΑΕΠΠ και να συμμορφωθεί μόνη της στη δικαστική απόφαση, με συνέπεια η όποια συμμόρφωση της ΑΕΠΠ να έχει τυπικό χαρακτήρα, εν είδει διορθώσεως της νομολογίας της. Στην πραγματικότητα, η απάντηση προκύπτει εκ της παραπομπής της νέας νομοθετικής πρόβλεψης της παρ. 12 του άρ. 372 Ν. 4412/2016 στις αρμοδιότητες της αναθέτουσας, ως το πλαίσιο που ορίζει την υποχρέωση συμμόρφωσης της αναθέτουσας και εκ της λήψης υπόψη του ανά περίπτωση αντικειμένου της ακύρωσης στο πλαίσιο ακύρωσης Απόφασης της ΑΕΠΠ. Επί παραδείγματι, αν Απόφαση της ΑΕΠΠ ακυρώνει πράξη της αναθέτουσας που αποδέχεται έναν οικονομικό φορέα, η ακύρωση της Απόφασης ΑΕΠΠ δεν καταλείπει στην ΑΕΠΠ να πράξει οτιδήποτε περαιτέρω αφού εξαφανίστηκε το μόνο κεφάλαιο μιας Απόφασης της, όπου εκκαθάρισε την υπόθεση και άρα, απομένει στην αναθέτουσα απλά να προχωρήσει τη διαδικασία είτε εκδίδοντας νέα πράξη αποδοχής του οικονομικού φορέα είτε, ορθότερα και απλούστερα, θεωρώντας την αρχική πράξη της ως αναβιώσασα και προχωρώντας στο επόμενο στάδιο της διαδικασίας. Αν Απόφαση της ΑΕΠΠ απορρίπτει προσφυγή στρεφόμενη κατά πράξης αποδοχής οικονομικού φορέα και η Απόφαση της ΑΕΠΠ ακυρωθεί τότε όντως η ΑΕΠΠ οφείλει να εκδώσει νέα Απόφαση, δεχόμενη την προσφυγή ή τυχόν εξετάζοντας άλλες βάσεις επικαλούμενου αποκλεισμού του αποδεκτού οικονομικού φορέα που δεν εξέτασε με την αρχική της Απόφαση, ενώ η αναθέτουσα δεν δύναται να προχωρήσει σε αποκλεισμό του οικονομικού φορέα, αν εκκρεμεί ενώπιον της ΑΕΠΠ ανεκκαθάριστο μέρος των ισχυρισμών του προσφεύγοντος, προκαταλαμβάνοντας ούτως την κρίση της ΑΕΠΠ. Σε κάθε περίπτωση, όποτε ακυρωθεί Απόφαση της ΑΕΠΠ λόγω πλημμέλειας της ενώπιον της διαδικασίας, τότε η αναθέτουσα δεν δύναται να προβεί σε δικές της ενέργειες, αλλά οφείλει να αναμείνει την ΑΕΠΠ, που με τη σειρά της οφείλει να επαναλάβει τη διαδικασία ενώπιον της, τηρώντας τον τυχόν παραβιασθέντα αρχικά τύπο. Ομοίως, αν Απόφαση της ΑΕΠΠ ακυρωθεί επί παράλειψης εξέτασης ισχυρισμών ή κρίσης επί κεφαλαίων της προσβαλλομένης που προσβλήθηκαν, πάλι η ΑΕΠΠ οφείλει να προβεί σε νέα κρίση επί των μη κριθέντων, χωρίς να δύναται η αναθέτουσα να παρακάμψει αυτήν και να υποκαταστήσει την ΑΕΠΠ ή να προκαταλάβει την κρίση της. Αν Απόφαση της ΑΕΠΠ ακυρώνει αποκλεισμό οικονομικού φορέα και ακυρωθεί η Απόφαση της ΑΕΠΠ, τότε δεν απομένει στην ΑΕΠΠ πεδίο συμμόρφωσης, αφού δια της δικαστικής κρίσης επικυρώθηκε η κρίση της αναθέτουσας και άρα, η αναθέτουσα είναι αυτή που οφείλει να συμμορφωθεί προχωρώντας τη διαδικασία μη λαμβάνοντας πλέον υπόψη την Απόφαση της ΑΕΠΠ και ακυρώνοντας τυχόν ενδιαμέσως εκδοθείσα συμμορφωτική σε αυτήν την Απόφαση ΑΕΠΠ, πράξη της ή απλώς προχωρώντας τη διαδικασία. Αν Απόφαση της ΑΕΠΠ απορρίπτει προσφυγή κατά αποκλεισμού οικονομικού φορέα, τότε είτε η ΑΕΠΠ θα προβεί σε συμμόρφωση αποδεχόμενη την προσφυγή και ακυρώνοντας την πράξη της αναθέτουσας είτε η αναθέτουσα θα προβεί η ίδια απευθείας σε συμμόρφωση, επαναφέροντας τον αποκλεισθέντα στη διαδικασία.

Επομένως το συμπέρασμα που προκύπτει ως γενικός κανόνας, είναι ότι αν ακυρωθεί Απόφαση της ΑΕΠΠ που δέχθηκε προσφυγή και ακύρωσε πράξη της αναθέτουσας, τότε ο βαρυνόμενος με συμμόρφωση είναι η αναθέτουσα, αν ακυρωθεί Απόφαση της ΑΕΠΠ λόγω παράβασης ουσιώδους τύπου, παράλειψης εξέτασης κεφαλαίου που προσβλήθηκε ή ισχυρισμού που προβλήθηκε ή λόγω εσφαλμένης αιτιολογίας, τυχόν διότι δεν ελήφθη υπόψη ή ελήφθη υπόψη εσφαλμένα ένα στοιχείο του πραγματικού ή του νομικού μέρους της υπόθεσης ή δια τρόπου τέτοιου ώστε η δικαστική απόφαση σε κάθε περίπτωση να καταλείπει ένα περιθώριο περαιτέρω κρίσης επί της υπόθεσης, τότε βαρύνεται με συμμόρφωση αποκλειστικά η ΑΕΠΠ, ενώ αν ακυρωθεί Απόφαση της ΑΕΠΠ που απέρριψε προσφυγή (η οποία πάντως εκκαθάρισε την υπόθεση) και δη ακυρώθηκε και ως συμπροσβαλλόμενη και η αρχικώς ενώπιον της ΑΕΠΠ προσβληθείσα πράξη της αναθέτουσας, άρα το διατακτικό της δικαστικής απόφασης είναι τέτοιο ώστε να μην καταλείπει άλλο περιθώριο, αλλά και περαιτέρω αντικείμενο κρίσης και ακύρωσης, τότε βαρυνόμενη προς συμμόρφωση είναι πάλι μόνο η αναθέτουσα, ενώ σωρευτικά με αυτήν είναι και η ΑΕΠΠ αν για οιονδήποτε λόγο δεν ακυρώθηκε η αρχική προσβαλλομένη της αναθέτουσας.

Β. Η ΝΕΑ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ ΠΡΟΣΩΡΙΝΗΣ-ΟΡΙΣΤΙΚΗΣ ΔΙΚΑΣΤΙΚΗΣ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑΣ ΣΤΟ ΠΡΟΣΥΜΒΑΤΙΚΟ ΣΤΑΔΙΟ

Στο πλαίσιο αυτό της ενοποίησης, μεταβάλλονται και αναπροσδιορίζονται και όλες οι συναφείς δικονομικές προθεσμίες, όπως και η εν γένει διαδικασία ενώπιον του δικαστηρίου. Η προγενέστερη προθεσμία αίτησης αναστολής, ήτοι το δεκαήμερο από την κοινοποίηση της Απόφασης ΑΕΠΠ τρέπεται σε προθεσμία του κοινού ενδίκου βοηθήματος, καταργουμένης κάθε αυτοτελούς περί αιτήσεως ακύρωσης προθεσμίας που ίσχυε προηγουμένως. Παρέμβαση δεν ασκείται πλέον έως και τη συζήτηση, όπως ίσχυε τουλάχιστον ενώπιον του Διοικητικού Εφετείου ή μάλλον κατ’ ακριβολογία υπόμνημα έχοντος έννομο συμφέρον προς άσκηση παρέμβασης όσον αφορά την αίτηση αναστολής,[36] αλλά η παρέμβαση ασκείται εντός 10 ημερών από την κοινοποίηση της αίτησης αναστολής-ακύρωσης και της πράξης ορισμού δικασίμου, κατ’ αναλογία με την ενώπιον της ΑΕΠΠ διαδικασία (όπου όμως, δεν έχει κάποια έννομη σημασία η κοινοποίηση πράξης ορισμού εξέτασης), με πρόσθετη υποχρέωση, επί ποινή απαραδέκτου κοινοποίησης της και στον αιτούντα με επιμέλεια του παρεμβαίνοντος, εντός 2 ημερών από την κατάθεση της.[37] Ίδια είναι και η προθεσμία για την υποβολή φακέλου και Απόψεων, ως και την υποβολή των αποδεικτικών στοιχείων.

Η δε προθεσμία προσδιορισμού της αίτησης ακύρωσης ορίζεται στις 60 ημέρες από την κατάθεση, πλην όμως, ως γνωστόν η σχετική προθεσμία είναι φύσει ενδεικτική, το ίδιο δε ισχύει και για την προθεσμία 15 ημερών από τη συζήτηση ή το πέρας προθεσμίας υποβολής υπομνημάτων, σχετικά με τη δημοσίευση του διατακτικού, προθεσμία που το πρώτον εισάγεται για το διατακτικό αίτησης ακύρωσης, πλην όμως είναι μεγαλύτερη της προϊσχύσασας προθεσμίας για διατακτικό επί αιτήσεως αναστολής. Τονίζεται ότι τίθεται ιδιαίτερα σύντομη προθεσμία κοινοποίησης της αίτησης σε όλα τα λοιπά μέρη της δίκης, δηλαδή την ΑΕΠΠ, την αναθέτουσα αν δεν είναι αιτούσα και κάθε τρίτο ενδιαφερόμενο που την κλήτευση του διατάσσει ο Πρόεδρος του δικαστηρίου, όπως και αντίστοιχα κοινοποίησης της αίτησης στον αιτούντα, την ΑΕΠΠ, την αναθέτουσα αν είναι άλλη από τον αιτούντα, εντός 2 ημερολογιακών ημερών και επί ποινή απαραδέκτου της αίτησης και της παρέμβασης αντιστοίχως.

Η Αίτηση Αναστολής τρέπεται επί της ουσίας σε αίτημα προσωρινής διαταγής, χάνοντας την αυτοτέλεια της, στο πλαίσιο της υβριδικής διαδικασίας που καταλήγει στην εκδίκαση της Αίτησης Ακύρωσης. Δηλαδή, αντί 3 σταδίων (προσωρινή διαταγή, αίτηση αναστολής, αίτηση ακύρωσης), πλέον υπάρχουν 2, αφού το στάδιο προσωρινής δικαστικής προστασίας ενοποιείται σε μία φάση και εκδίδεται προσωρινή διαταγή με συνοπτική αιτιολογία, αντί απόφασης επί Αιτήσεως Αναστολής με αναλυτική αιτιολογία, όπως υπό το προγενέστερο καθεστώς. Η προθεσμία άσκησης και η άσκηση της Αίτησης Αναστολής-Ακύρωσης αφενός κωλύουν τη σύναψη της σύμβασης (όπως και με το προϊσχύον καθεστώς όσον αφορά την Αίτηση Αναστολής, όχι όμως την Αίτηση Ακύρωσης), αφετέρου συγχρόνως αναστέλλουν αυτοδικαίως για 15 ημέρες από την άσκηση (και όσο διαρκεί η προθεσμία άσκησης) και την ίδια την πρόοδο της διαδικασίας (που υπό το προηγούμενο καθεστώς δεν αναστελλόταν πριν την έκδοση απόφασης επί της Αίτησης Αναστολής, παρά μόνο με προσωρινή διαταγή του δικαστηρίου). Τούτο βέβαια σημαίνει ότι και η όποια κατ’ άρ. 367 παρ. 2 Ν. 4412/2016 υποχρέωση συμμόρφωσης της αναθέτουσας με την Απόφαση ΑΕΠΠ, ομοίως αναστέλλεται έως και την παρέλευση του δεκαπενθημέρου.

Η Αίτηση Αναστολής-Προσωρινή Διαταγή δικάζεται έως και την 15η ημέρα από την κατάθεση της Αίτησης Αναστολής-Ακύρωσης, όταν δηλαδή λήγει η αυτοδίκαιη εκ της προθεσμίας ασκήσεως και της ασκήσεως αναστολή προόδου της διαδικασίας. Στο πλαίσιο της, κρίνεται ό,τι κρινόταν στο προηγούμενο καθεστώς στο πλαίσιο Αίτησης Αναστολής και προσωρινής διαταγής, δηλαδή αν θα διαταχθούν ασφαλιστικά μέτρα και το περιεχόμενο τους, η τυχόν άρση κωλύματος σύναψης σύμβασης ή η τυχόν απόρριψη του αιτήματος ασχέτως νομιμότητας, κατόπιν στάθμισης βλάβης αιτούντων, συμφερόντων τρίτων και επιτακτικών λόγων δημοσίου συμφέροντος.

Σημειωτέον, ότι πλέον ο νόμος καθοδηγητικά για τον δικαστή περιλαμβάνει κατάλογο από ενδεικτικά ασφαλιστικά μέτρα που δύνανται να διαταχθούν, δηλαδή την αναστολή ισχύος όρων της διακήρυξης, των τευχών δημοπράτησης και οποιουδήποτε άλλου εγγράφου σχετικού με τη διεξαγωγή του διαγωνισμού, την αναστολή εκτέλεσης οποιασδήποτε πράξης της αναθέτουσας αρχής, την απαγόρευση νομικών ή υλικών ενεργειών, την εκτέλεση των απαραίτητων θετικών πράξεων, όπως τη διατήρηση εγγράφων και άλλων στοιχείων. Η νέα ρύθμιση αναφέρει ως δυνητικό ασφαλιστικό μέτρο την αναστολή σύναψης σύμβασης, πλην όμως αυτή απορρέει ευθέως εκ του νόμου και ο δικαστής δύναται να την άρει, χωρίς όμως να χρειάζεται να τη διατάξει, με αποτέλεσμα εκ περισσού να έχει τεθεί η επιλογή αυτού του ασφαλιστικού μέτρου στο πλαίσιο τουλάχιστον της (πρώτης) προσωρινής διαταγής, με μόνη εφαρμοσιμότητα της πρόβλεψης σε περίπτωση μεταρρυθμιστικής προσωρινής διαταγής κατόπιν τυχόν καταρχήν διαταγής άρσης κωλύματος σύναψης σύμβασης (όπου και υπό το προηγούμενο δίκαιο, ήταν απλά δυνατό να αρθεί η προηγούμενη προσωρινή διαταγή άρσης κωλύματος σύναψης σύμβασης). Επίσης σημειωτέον, ότι για την άρση κωλύματος σύναψης σύμβασης, απαιτείται προηγούμενο αίτημα του έχοντος σχετικό έννομο συμφέρον, που πάντως δεν δύναται να είναι η διάδικος ΑΕΠΠ, αφού η τελευταία δεν έχει προσωπικό έννομο συμφέρον προς σύναψη της σύμβασης, οπωσδήποτε είναι η αναθέτουσα και ενδεχομένως και ο τυχόν οικονομικός φορέας που θα αναλάβει τη σύμβαση, επικαλούμενος πάντως όχι λόγους δημοσίου συμφέροντος, αλλά προδήλως απαραδέκτου ή αβασίμου της αίτησης.

Η παράσταση των διαδίκων ή και η προς τούτο κλήτευση τους ή και η εν γένει ακρόαση τους δεν είναι υποχρεωτική στο πλαίσιο της ως άνω προσωρινής διαταγής, αφού ο αρμόδιος δικαστής δύναται απλώς να ζητήσει ακρόαση αυτών. Η προσωρινή διαταγή καταρχήν ισχύει μέχρι την έκδοση οριστικής απόφασης, πλην όμως είναι δεκτική ανάκλησης και τροποποίησης μέχρι τη συζήτηση μετά από αίτηση οιουδήποτε μέρους κοινοποιούμενη στους λοιπούς ή και (θεωρητικά) αυτεπαγγέλτως. Προφανώς, το δικαστήριο κατά τη συζήτηση του κύριου μέρους του ενδίκου βοηθήματος, δηλαδή της αίτησης ακύρωσης έχει τη δυνατότητα να άρει ή να τροποποιήσει τα ασφαλιστικά μέτρα για το διάστημα από τη συζήτηση έως και την έκδοση οριστικής απόφασης, κατόπιν αιτήματος ακόμη και στο ακροατήριο ή και αυτεπαγγέλτως. Τα ασφαλιστικά μέτρα, σε περίπτωση παραπεμπτικής προς αυξημένη σύνθεση ή προς πρότυπη δίκη ή προς προδικαστικό ερώτημα στο ΔΕΕ, απόφασης, διατάσσονται από τον παραπέμποντα σχηματισμό είτε με την παραπεμπτική είτε με αυτοτελή προσωρινή διαταγή. Δηλαδή είναι δυνατή η χορήγηση προσωρινής διαταγής και η εν συνεχεία έκδοση παραπεμπτικής απόφασης.

Δημιουργείται βέβαια το ζήτημα αν ο διάδικος έχει δυνατότητα πλέον αντί αυτής της διαδικασίας να ασκήσει απλά αίτηση ακύρωσης κατά τις κοινές διατάξεις, αποποιούμενος ούτως το δικαίωμα αιτήσεως αναστολής, όπως άλλωστε δύνατο κατά το προηγούμενο πλαίσιο. Τέτοια λύση δεν φαίνεται να εξακολουθεί κατά τις νέες ρυθμίσεις. Τούτο επειδή η σώρευση αίτησης αναστολής και ακύρωσης και ο ορισμός κοινής και αποκλειστικής προθεσμίας άσκησης για το ενιαίο δικόγραφο (ρύθμιση που δεν υφίστατο προηγουμένως) παραπέμπουν σε αποκλειστική και μόνη προθεσμία 10 ημερών από το αφετήριο γεγονός και για την άσκηση αίτησης ακύρωσης, ακόμη και αν ο αιτών δεν σωρεύσει αίτηση αναστολής στο δικόγραφο. Προφανώς μεν, ο τελευταίος δύναται να μην αιτηθεί αναστολή, όπως επιρρωνύει και η νέα παρ. 9 του άρ. 372 Ν. 4412/2016 («Αν ο ενδιαφερόμενος δεν αιτήθηκε ή αιτήθηκε ανεπιτυχής την αναστολή…»), αλλά και όπως προκύπτει από την παρ. 1 του ιδίου άρθρου («μπορεί με το ίδιο δικόγραφο να ασκήσει αίτηση αναστολής εκτέλεσης και ακύρωσης των Αποφάσεων της ΑΕΠΠ…»), που αναφέρεται σε ευχέρεια και όχι σε υποχρέωση σώρευσης. Πλην όμως, η νέα παρ. 4 του ιδίου άρθρου αναφέρεται μονοσήμαντα όσον αφορά την προθεσμία («Η αίτηση ασκείται εντός δέκα (10) ημερών…)σε «αίτηση», δηλαδή στη δυνάμενη να σωρεύσει αίτημα αναστολής και ακύρωσης, αίτηση της παρ. 1.

Γ. ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑΤΑ-ΚΑΤΑΡΧΗΝ ΑΠΟΤΙΜΗΣΗ ΝΕΩΝ ΡΥΘΜΙΣΕΩΝ ΠΕΡΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΗΣ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑΣ ΚΑΙ ΚΡΙΣΙΜΑ ΖΗΤΗΜΑΤΑ ΓΙΑ ΤΗΝ ΕΠΙΤΥΧΙΑ ΤΟΥΣ

Επομένως, το νέο άρ. 372 Ν. 4412/2016 επιδιώκει προφανώς την επιτάχυνση και ιδίως την ασφάλεια δικαίου σε όσο το δυνατόν συντομότερο χρονικό διάστημα με τη δικαστική εκκαθάριση της υπόθεσης και την έκδοση οριστικής απόφασης να μετακινούνται σε συντομότερο χρόνο. Κατά τη νομοθετική επιταγή, εντός 75 ημερών από την κατάθεση του ενδίκου βοηθήματος (60 ημέρες από την κατάθεση έως την εκδίκαση της αίτησης ακύρωσης και 15 ημέρες από την εκδίκαση έως την έκδοση διατακτικού) πλέον των προθεσμιών για υπομνήματα, θα πρέπει να έχει εκδοθεί τουλάχιστον διατακτικό περί της διαφοράς, όμως με ισχύ (οριστικού και όχι προσωρινού) δεδικασμένου. Κατά το προηγούμενο πλαίσιο, το αντίστοιχο ως άνω διάστημα ήταν 37 ημέρες (30 ημέρες από κατάθεση έως συζήτηση και 7 από τη συζήτηση έως την έκδοση διατακτικού) πλέον προθεσμίας υπομνημάτων με ανώτατο όριο τις 3 ημέρες για τα υπομνήματα από τη συζήτηση, πλην όμως αφορούσε την προσωρινή δικαστική προστασία, δηλαδή την Αίτηση Αναστολής. Για να επιτευχθεί οριστικό δεδικασμένο, έπρεπε με το προηγούμενο πλαίσιο και εφόσον γινόταν δεκτή η Αίτηση Αναστολής, να εκδοθεί πλήρης Απόφαση Αναστολής με αιτιολογικό, να επιδοθεί και εν συνεχεία εντός 10 ημερών από την επίδοση να ασκηθεί αίτηση ακύρωσης, που προσδιοριζόταν εντός τριμήνου από την κατάθεση. Αν πάλι απορριπτόταν η Αίτηση Αναστολής, η προθεσμία άσκησης Αίτησης Ακύρωσης διακοπτόταν και επανεκκινούσε από την επίδοση της Απόφασης επί της Αίτησης Αναστολής, με αποτέλεσμα ακόμα μεγαλύτερη καθυστέρηση. Οπότε προφανώς, καταρχήν το νέο πλαίσιο φαίνεται να επιφέρει μια πολύ μεγάλη επιτάχυνση σε επίπεδο οριστικής επίλυσης της διαφοράς, η οποία υπό το προηγούμενο καθεστώς συχνά έβαινε πέραν έως και πολύ πέραν του 1 έτους από την κοινοποίηση της προσβαλλομένης δικαστικά Απόφασης ΑΕΠΠ, ιδίως υπό τις αστάθμητες παραμέτρους του χρόνου που απαιτείτο για την έκδοση πλήρους Απόφασης Αναστολής και όχι απλά διατακτικού, για την επίδοσή της, αλλά και για την έκδοση Απόφασης επί της Αίτησης Ακύρωσης, για την οποία υπήρχε περιορισμός μόνο ως προς τον χρόνο προσδιορισμού συζήτησης, όχι όμως και για την έκδοση Απόφασης ή έστω διατακτικού.

Η ρύθμιση αυτή μεταθέτει ούτως το βάρος στην επιτάχυνση οριστικής επίλυσης της διαφοράς, «θυσιάζοντας» την πληρότητα κρίσης σε επίπεδο προσωρινής προστασίας και επεκτείνοντας τον χρόνο διαρκείας του κωλύματος σύναψης σύμβασης. Με τον τρόπο αυτό αν μη τι άλλο απαντά στο πρόσφατο πρόβλημα που έχει προκύψει με την αναγνώριση εννόμου συμφέροντος στον αποκλεισθέντα οικονομικό φορέα να επιδιώξει ακύρωση αποδοχής συνδιαγωνιζομένων του, εφόσον ο αποκλεισμός του δεν είναι εισέτι οριστικός, υπό την έννοια επικύρωσης του με απόφαση που παράγει οριστικό δεδικασμένο. Ο συνδυασμός αυτής της εξέλιξης επί του εννόμου συμφέροντος με την βραδεία οριστική κρίση επί της διαφοράς, είχε οδηγήσει σε φαινόμενα ο καταρχήν αποκλεισθείς διαγωνιζόμενος, του οποίου μάλιστα η Αίτηση Αναστολής είχε απορριφθεί, επωφελούμενος της μη εισέτι εκδόσεως απορριπτικής απόφασης επί της Αίτησης Ακύρωσης του, να παρακωλύει τον διαγωνισμό σε κάθε εφεξής στάδιο με νέες προσφυγές και Αιτήσεις Αναστολής κατά των αποδεκτών διαγωνιζομένων.

Από την άλλη πλευρά όμως, η νέα ρύθμιση χαρακτηρίζεται από δύο ευαίσθητα σημεία. Αφενός, η προσωρινή δικαστική προστασία, άρα και η αναστολή προόδου της διαδικασίας επέρχεται μέσω μιας προσωρινής διαταγής «όλως συνοπτικής αιτιολογίας», με συνέπεια να παύει ο διαγωνισμός για διάστημα περί τις 60 ημέρες από την έκδοση της προσωρινής διαταγής έως και την έκδοση διατακτικού επί της Αίτησης Ακύρωσης, μέσω μιας δικαστικής κρίσης που δεν θα θωρακίζεται από κάποια στοιχειοθετημένη αιτιολογία και εκ της οποίας άλλωστε δεν θα απορρέει ούτε κάποιο αξιοποιήσιμο νομικά δεδικασμένο, όπως αντίθετα συνέβαινε με τη νομολογία των Αιτήσεων Αναστολής υπό το προϊσχύον καθεστώς, αλλά ούτε δυνατότητα συμμόρφωσης. Αφετέρου, το κώλυμα σύναψης σύμβασης, αν άλλως δεν κριθεί δια της προσωρινής διαταγής (και σπάνια έως τώρα τουλάχιστον κρινόταν), επεκτείνεται σε όλο το διάστημα έως και την έκδοση διατακτικού επί της Αίτησης Ακύρωσης, δηλαδή αυξάνεται σε περιπτώσεις εν τέλει απορριπτικής δικαστικής κρίσης επί των ισχυρισμών του αιτούντος, κατά περίπου 40 ημέρες σε σχέση με το προηγούμενο καθεστώς. Αυτό επιτείνει άλλωστε το πρόβλημα της «όλως συνοπτικής αιτιολογίας» της προσωρινής διαταγής που είτε δεχτεί είτε απορρίψει το αίτημα αναστολής, πάντως δυσχερώς, με τα έως τώρα δεδομένα, θα αναλάβει τον φόρτο και ευθύνη άρσης κωλύματος σύναψης σύμβασης, με αποτέλεσμα αυτό να διατηρηθεί έως και το διατακτικό της Απόφασης επί της Αίτησης Ακύρωσης.

Τα ανωτέρω δεν δύνανται να δημιουργήσουν σοβαρό πρόβλημα και καθυστερήσεις τελικά, αλλά τούτο μόνο υπό τον όρο τήρησης εκ των αρμοδίων δικαστηρίων των σχετικών (ενδεικτικής φύσης) προθεσμιών που τάσσει ο νομοθέτης. Είναι προφανές επί παραδείγματι το μείζον ζήτημα που θα δημιουργείται σε περιπτώσεις καθυστέρησης συνολικού χρόνου εκδίκασης και έκδοσης διατακτικού στους 4 ή 5 μήνες από την κατάθεση της αίτησης, σε σχέση με τις περίπου 75 ημέρες που προβλέπουν οι νέες τροποποιήσεις. Στην περίπτωση τέτοιας μη συμμόρφωσης των δικαστηρίων στις ενδεικτικές αυτές προθεσμίες, το αποτέλεσμα θα ισοδυναμεί πρακτικά με αυτοδίκαια αναστολή της προσβαλλομένης Απόφασης ΑΕΠΠ, αφού η συνέπεια θα είναι σχετικώς ίδια με αυτή που επερχόταν στο προηγούμενο καθεστώς, αν γινόταν δεκτή Αίτηση Αναστολής. Και ναι μεν τούτο θα ήταν ανεκτό σε περιπτώσεις ευδοκίμησης των ισχυρισμών του αιτούντος, που όμως στην πράξη έχει αποδειχθεί, όσον αφορά τις Αιτήσεις Αναστολής κατά Αποφάσεων της ΑΕΠΠ, πως αφορούν πολύ μικρό ποσοστό των υποθέσεων, όχι όμως σε όλες τις υπόλοιπες περιπτώσεις, όπου εν τέλει δεν γίνονται δεκτοί οι ισχυρισμοί του αιτούντος. Επιπλέον, υπό τέτοια δεδομένα είναι προφανές ότι αν δια μόνης της άσκησης της σχετικής Αίτησης και δεδομένου του διατηρούμενου στα ίδια με τα προηγούμενα επίπεδα, όλως μικρού παραβόλου για την άσκηση της Αίτησης,[38] ο αιτών δύναται να επιτύχει καθυστέρηση της διαδικασίας επί πολύμηνο διάστημα, αφενός η όποια ουσιαστική συνέπεια και δεσμευτικότητα των Αποφάσεων της ΑΕΠΠ εν τοις πράγμασι μειώνεται (και αυτό σε αντίθεση με την επίταση της σπουδαιότητας της ενώπιον της ΑΕΠΠ διαδικασίας στην οποία σκοπούν οι περί της ενώπιον της ΑΕΠΠ διαδικασίας, νέες ρυθμίσεις), αφετέρου δημιουργείται ευρύ περιθώριο παρελκυστικών και παρακωλυτικών τακτικών από τους διαδίκους.

Επίσης, από την έως σήμερα πράξη προκύπτει ότι η χρήση της προσωρινής διαταγής στο πλαίσιο των διαφορών προσυμβατικού σταδίου, όπως και εν γένει στο πλαίσιο της διοικητικής δικονομίας (με εξαίρεση τις διαφορές περί αναγκαστικής εκτέλεσης ή τις σχετιζόμενες με οφειλές) είναι περιορισμένη. Με άλλα λόγια, οι διοικητικοί δικαστές δεν τείνουν ευχερώς να προβαίνουν σε διαπλαστικά μέτρα στο πλαίσιο της χαρακτηριζόμενης από όλως συνοπτική αιτιολογία, διαδικασίας της προσωρινής διαταγής. Εν προκειμένω όμως, η προσωρινή διαταγή υποκαθιστά πλέον την Απόφαση Αναστολής, ήτοι την παλαιά Απόφαση Ασφαλιστικών Μέτρων, έναν τύπο δικαστικής απόφασης που στο πλαίσιο των διαφορών από διαδικασίες ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων χαρακτηρίστηκε από εμβριθή κρίση και στις περισσότερες, αν και όχι όλες, τις περιπτώσεις επί της ουσίας αποτελούσε «προάγγελο» της ακυρωτικής κρίσης και τουλάχιστον, διατύπωνε νομολογιακά δεδομένα που διαμόρφωναν σε ισομερή βαθμό με τις ακυρωτικές αποφάσεις τη σχετική περί των διαδικασιών ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων, νομολογία. Είναι ιδιαίτερα κρίσιμο πώς θα λάβει χώρα τέτοια μετάπτωση σε επίπεδο προσωρινής διαταγής, πολλώ δε μάλλον όταν αφενός η παρέμβαση και οι Απόψεις με τον φάκελο της υπόθεσης θα υποβάλλονται προ ελαχίστων ημερών πριν την προσωρινή διαταγή και ειδικά η παρέμβαση θα κοινοποιείται στους λοιπούς διαδίκους την προηγουμένη της εκδίκασης της προσωρινής διαταγής (2 ημέρες από την κατάθεση της αίτησης, η κοινοποίηση της, εντός 10 ημερών από την κοινοποίηση η παρέμβαση και οι Απόψεις με τον φάκελο της υπόθεσης και εντός 2 ημερών από την κατάθεση της παρέμβασης, η κοινοποίησή της), αφετέρου πάντως, ως έρεισμα αναστολής-προσωρινής διαταγής παραμένει και υπό τις νέες ρυθμίσεις η σοβαρή πιθανολόγηση παράβασης κανόνα του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή του εθνικού δικαίου, σε σωρευτικό συνδυασμό αναγκαιότητας της αναστολής για να αρθούν τα δυσμενή από την παράβαση αποτελέσματα ή να αποτραπεί η ζημία των συμφερόντων του αιτούντος. Δηλαδή, ο δικαστής της προσωρινής διαταγής θα καλείται με βάση ένα φάκελο και εκατέρωθεν δικόγραφα που παρέλαβε προ ελαχίστων ημερών και με όλως συνοπτική αιτιολογία όχι απλώς να κρίνει αν τυχόν επαπειλείται σοβαρή βλάβη του αιτούντος, αλλά να πιθανολογήσει αν η Απόφαση ΑΕΠΠ που προσβάλλεται, η οποία συχνά αποτέλεσε αντικείμενο αναλυτικής εξέτασης πλήθους ισχυρισμών, εν πολλοίς τεχνικής φύσεως ή και σχετιζόμενων με περίπλοκα νομικά ζητήματα, είναι μη νόμιμη. Από την άλλη πλευρά βέβαια, ο οικείος φόρτος και ευθύνη του δικαστή της προσωρινής διαταγής αντισταθμίζεται από ότι σε κάθε περίπτωση, ό,τι και να κρίνει, η διαφορά θα αχθεί σε οριστική κρίση εντός περίπου 60 ημερών από την προσωρινή διαταγή, αλλά και ιδίως από ότι ούτως ή άλλως, το κώλυμα σύναψης σύμβασης (η διατήρηση ή μη του οποίου, συνιστά και το πλέον κρίσιμο ζήτημα της Απόφασης Αναστολής υπό το προϊσχύον δίκαιο) θα διατηρηθεί αυτοδικαίως έως την οριστική κρίση, εκτός αν άλλως ο ίδιος κρίνει.

Τούτο ενδεχομένως να οδηγήσει σε μια τάση για «μηχανική» χορήγηση της προσωρινής διαταγής και τούτο για λόγους ασφαλείας, ιδίως σε υποθέσεις όπου η πρόοδος της διαδικασίας μόνη της θα επιφέρει σοβαρή βλάβη, όπως σε περιπτώσεις Αποφάσεων της ΑΕΠΠ επί διακηρύξεων ή επί πράξεων περί βαθμολόγησης τεχνικών προσφορών, όπου οι οικονομικές προσφορές επικυρώνονται εν συνεχεία αυτοτελώς. Αντίστροφα, οι ίδιες συνθήκες ενδεχομένως θα οδηγήσουν σε τάση «μηχανικής» απόρριψης αιτημάτων αναστολής, όπου αντίθετα, το αντικείμενο της προσβαλλομένης πράξης της αναθέτουσας δεν δημιουργεί κάποια βλάβη, άλλη από την ούτως ή άλλως κωλυομένη σύναψη της σύμβασης, όπως στις περιπτώσεις πράξεων περί οικονομικών προσφορών (όπου ο μόνος βλαπτόμενος από τη συνέχιση της διαδικασίας είναι στην ουσία ο προσωρινός ανάδοχος και η αναθέτουσα που θα υπεισέλθουν στο στάδιο δικαιολογητικών κατακύρωσης, πιθανώς άνευ λόγου) ή περί δικαιολογητικών κατακύρωσης (όπου πραγματικά δεν απομένει στην ουσία τίποτα άλλο, που τουλάχιστον ενδέχεται να βλάψει τον προσφεύγοντα, πέραν της σύναψης της σύμβασης ή της υποβολής δικαιολογητικών κατακύρωσης από άλλον διαγωνιζόμενο, αν ο προσφεύγων ήταν ο αρχικός προσωρινός ανάδοχος). Σημειωτέον άλλωστε, ότι την ίδια πρακτική ακολούθησε τα προηγούμενα έτη, εν πολλοίς και η ΑΕΠΠ στο πλαίσιο της ενώπιον της προσωρινής προστασίας, που ομοιάζει σε μεγάλο βαθμό με την προσωρινή διαταγή ενώπιον της δικαιοσύνης.

Πέραν των ανωτέρω όμως, εν τέλει η ουσία του όποιου προβλήματος τυχόν δημιουργηθεί με τις νέες διατάξεις, αλλά και η δικλείδα για την εξασφάλιση της σκοπούμενης αποτελεσματικότητας τους, ανάγεται πρακτικά στη συμμόρφωση των δικαστηρίων με τις σχετικές επιταγές, όσον αφορά τον χρόνο προσδιορισμού των Αιτήσεων Ακύρωσης και τον χρόνο έκδοσης διατακτικού επί αυτών. Αν οι παραπάνω προθεσμίες τηρηθούν ή έστω δεν τύχουν σοβαρής υπέρβασης, τότε οι νέες ρυθμίσεις θα επιτύχουν σημαντικότατη επιτάχυνση της αποτελεσματικής επίλυσης διαφορών στο προσυμβατικό στάδιο, συγχρόνως αναβαθμίζοντας και τη σπουδαιότητα των Αποφάσεων της ΑΕΠΠ. Αν αντίστροφα, σημειωθούν μεγάλες υπερβάσεις, τότε οι νέες ρυθμίσεις όχι απλά θα καταλήξουν κενές νοήματος, αλλά θα οδηγήσουν σε ακόμη μεγαλύτερη καθυστέρηση και διακινδύνευση της ίδιας της βιωσιμότητας του συστήματος παροχής έννομης προστασίας στο προσυμβατικό στάδιο, αλλά και της προόδου των διαγωνιστικών διαδικασιών, συγχρόνως δε, υπονομεύοντας και την ίδια τη σκοπιμότητα του ενώπιον της ΑΕΠΠ συστήματος προδικαστικής προστασίας (αφού οι Αποφάσεις της και δη, οι εν τέλει ορθές, θα τελούν σε επί μακρόν αναστολή, με συνέπεια να μην καθίσταται κατανοητός ο λόγος και το αντικείμενο μιας διοικητικής προστασίας, ενόψει της μη ισχύος των πορισμάτων της για πολύ μεγάλο διάστημα, έως τη δικαστική τους επικύρωση).

Έως σήμερα, το ΣτΕ και τα περισσότερα Διοικητικά Εφετεία έχουν επιδείξει τήρηση ή έστω μη σοβαρή υπέρβαση των οικείων προθεσμιών, τουλάχιστον όσον αφορά το έως τώρα, κρίσιμο ένδικο βοήθημα, ήτοι αυτό της Αίτησης Αναστολής (αφού επί της Απόφασης επί τέτοιας Αίτησης κρίνεται έως σήμερα η διατήρηση ή του κωλύματος σύναψης σύμβασης και άρα, το αν θα ανατεθεί η σύμβαση, ενώ σε περίπτωση απόρριψης της Αίτησης, ο αιτών ακύρωση περισσότερο σκοπεί επί της ουσίας σε αποζημιωτικής φύσης συνέπειες), αλλά και όσον αφορά την Αίτηση Ακύρωσης. Πλην όμως, υπάρχουν περιπτώσεις Διοικητικών Εφετείων, όπου λαμβάνουν χώρα αξιοσημείωτες καθυστερήσεις, ιδίως σχετικά με την εξαγωγή αιτιολογημένων κρίσεων, ήτοι πλήρων Αποφάσεων επί Αιτήσεων Αναστολής ή Αποφάσεων επί Αιτήσεων Ακύρωσης, με ακυρωτικές διαφορές να εκκρεμούν ενώπιον τους, ακόμη και επί έτη, ενώ το διατακτικό από το αιτιολογικό επί Αποφάσεων Αναστολής ορισμένες φορές απέχει για πολύμηνο διάστημα, ακόμη και πέραν του εξαμήνου ή ακόμη, δεν τηρείται καν το διάστημα των 30 ημερών για τη συζήτηση της Αίτησης Αναστολής, αλλά οι Αιτήσεις Αναστολής προσδιορίζονται σε διπλάσιο ή τριπλάσιο χρόνο. Είναι προφανές ότι τέτοιες περιπτώσεις θα πρέπει να εκλείψουν υπό το νέο καθεστώς, όπου η πιθανή ζημία από μια τόσο μεγάλη καθυστέρηση πλέον θα έχει πολύ δυσμενέστερες συνέπειες (προφανώς, δεν είναι δυνατόν να τελεί το κώλυμα σύναψης σύμβασης σε εκκρεμότητα επί 1 έτος ή ακόμη και επί εξάμηνο και αυτό επί μίας μόνο εκτελεστής πράξης επί ενός σταδίου εκ των τυχόν περισσοτέρων, του προσυμβατικού σταδίου). Από την άλλη πλευρά, ο νομοθέτης φαίνεται να προσπαθεί να αποσοβήσει αυτό το ενδεχόμενο, αποσυνδέοντας το κώλυμα σύναψης σύμβασης από τη διατύπωση αναλυτικά αιτιολογημένης δικαστικής κρίσης, αφού σε επίπεδο προσωρινής προστασίας αρκεί μια όλως συνοπτική αιτιολογία και σε επίπεδο οριστικής προστασίας αρκεί το διατακτικό, όμως, ακριβώς λόγω της οριστικότητας του διατακτικού στο πλαίσιο της ακυρωτικής οριστικής κρίσης, το διατακτικό αυτό ενέχει πολύ μεγαλύτερη σοβαρότητα και εμπλεκόμενο δικαστικό φόρτο από το διατακτικό μιας κατά το προηγούμενο καθεστώς Απόφασης επί Αίτησης Αναστολής.

ΙΙΙ. ΤΕΛΙΚΑ ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑΤΑ

Ο Ν. 4782/2021 επιχειρεί μια εκτεταμένη μεταρρύθμιση του ΒΙΒΛΙΟΥ IV N. 4412/2016, με συνέπεια ως προς τη γενικότερη του κατεύθυνση προς τον σκοπό της επιτάχυνσης και βελτίωσης της αποτελεσματικότητας των σχετικών με τις δημόσιες συμβάσεις, διαδικασιών. Ναι μεν οι περί ΑΕΠΠ και προδικαστικής προστασίας ρυθμίσεις, εκ πρώτης όψεως φαίνονται να δέχονται σημειακές παρεμβάσεις, πλην όμως οι παρεμβάσεις αυτές έχουν τέτοιο χαρακτήρα, ώστε παρότι δεν μεταβάλλουν άμεσα την ενώπιον της ΑΕΠΠ διαδικασία, αναβαθμίζουν ριζικά τον ρόλο και την αποτελεσματικότητά της, ιδίως λαμβανομένων υπόψη και των μεταβολών επί των ζητημάτων που θα άγονται, υπό τις νέες ουσιαστικές ρυθμίσεις του νέου πλαισίου, ενώπιον της κρίσης της ΑΕΠΠ. Εξάλλου, η σημαντική και δομική αναδιάρθρωση στο σύστημα προδικαστικής προστασίας είχε ήδη επέλθει με το Ν. 4412/2016 και τη σύσταση της ΑΕΠΠ, ως και με τη θέσπιση μιας όλως διαφορετικής διαδικασίας προδικαστικής προστασίας με πολύ αυξημένα εχέγγυα αποτελεσματικής κρίσης, σε σχέση με τα προϊσχύοντα (ως προς την προδικαστική προστασία) κατά τα πλαίσια των Ν. 2522/1997 και 3886/2010, όταν η προδικαστική προστασία ενώπιον (τότε) της αναθέτουσας, εν πολλοίς παρέμενε κενό γράμμα (με τις περισσότερες περιπτώσεις να καταλήγουν σε σιωπηρή απόρριψη της προδικαστικής προσφυγής ή μια επανάληψη της αρχικής προσβαλλομένης, χωρίς ή με ελάχιστη νέα ουσιαστική κρίση), ως ένα στάδιο από το οποίο ο διάδικος έπρεπε να διέλθει και μια σειρά ενεργειών, στις οποίες τυπικά όφειλε να προβεί, προκειμένου να επιδιώξει εν συνεχεία την ουσιαστική του προστασία το πρώτον ενώπιον των Δικαστηρίων. Σημαντικοί προβληματισμοί πάντως παραμένουν (και θα κληθεί η ΑΕΠΠ να τα επιλύσει στην πράξη) επί ζητημάτων διαχρονικού δικαίου και έναρξης ισχύος των οικείων νέων ρυθμίσεων.

Από την άλλη πλευρά, το σύστημα δικαστικής προστασίας συνιστά αντικείμενο μιας όλως δραστικότερης μεταρρύθμισης. Τούτο είναι εισέτι σημαντικότερο, δεδομένου ότι εν πολλοίς και ως προς τη δομή του, το πλαίσιο αυτό κανόνων και διαδικασιών παρέμενε αναλλοίωτο ήδη από την πρώτη εισαγωγή της τότε Δικονομικής Οδηγίας[39] στην εθνική έννομη τάξη, δια του Ν. 2522/1997. Όντως, ο αρχικός Ν. 4412/2016, παρά τις φιλόδοξες μεταβολές που επέφερε σε επίπεδο προδικαστικής προστασίας, δεν τόλμησε αντίστοιχα ριζικές μεταβολές επί της δικαστικής προστασίας, το σύστημα της οποίας δεν άλλαξε δραστικά σε σχέση με τα προϊσχύοντα και συνέχισε να βασίζεται δομικά στον διαχωρισμό προσωρινής από οριστική δικαστική προστασία και στην εστίαση στην Αίτηση Αναστολής και την προσωρινής προστασίας, ως το κέντρο βάρους του εξαιρετικού, σε σχέση με την υπόλοιπη διοικητική δικονομία, συστήματος επαυξημένης προστασίας που αφορά ειδικώς τις διαδικασίες ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων. Το κέντρο βάρους πλέον μετακινείται στην οριστική δικαστική προστασία, η οποία ανάγεται στο κύριο μέσο αποτελεσματικής προστασίας και στο αντικείμενο εστίασης των εξαιρετικών δικονομικών προβλέψεων που εξακολουθούν να διέπουν τις διαφορές προσυμβατικού σταδίου.[40]

Επομένως, ο Ν. 4782/2021, σε επίπεδο παρεχόμενης προστασίας, ολοκληρώνει τη μεταρρύθμιση που εκκίνησε με τις αρχικές διατάξεις του Ν. 4412/2016, επικεντρώνοντας με τη σειρά του στη δικαστική προστασία, σε συνέχεια των μείζονων παρεμβάσεων του αρχικού Ν. 4412/2016 επί της προδικαστικής προστασίας. Όπως όμως ανωτέρω παρατηρήθηκε, η τελική ευόδωση των νομοθετικών σκοπών, θα κριθεί σε σημαντικό βαθμό και από τη συνεργασία της Δικαιοσύνης και των Δικαστών, που πολύ σύντομα θα αναλάβουν να υλοποιήσουν ένα νέο σύστημα παροχής οριστικής προστασίας και εκδόσεως τελεσίδικων αποφάσεων με ισχύ οριστικού δεδικασμένου, εντός όλως βραχέων, σε σχέση με τα λοιπά ισχύοντα στη διοικητική, αλλά και την εν γένει δικαιοσύνη, προθεσμιών και χρονικών περιθωρίων.

[1] ΦΕΚ Α’ 36/9-3-2021

[2] Νέο άρ.. 345 Ν. 4412/2016 κατά το άρ. 134 Ν. 4782/2021.

[3] Νέο άρ. 363 παρ. 5 περ. γ’ Ν. 4412/2016 κατά το άρ. 135 Ν. 4782/2021.

[4] Άρ. 16 παρ. 1 ΠΔ 39/2017..

[5] Άρ. 16 παρ. 2-3 ΠΔ 39/2017.

[6] ΑΚ 241 κατά παραπομπή από άρ. 10 παρ. 7 Ν. 2690/1999.

[7] Κατά συνδυασμό παρ. 1 και 7 άρ. 10 παρ. 1 και 7 Ν. 2690/1999 και παραπομπή σε ΑΚ 242, ενώ σημειωτέον, ότι και η ΑΚ 240 επί της οποίας αναφέρεται και η ΑΚ 242 αναφέρεται σε κάθε είδους προθεσμία καθοριζόμενη με νόμο.

[8] Προφανώς προβλέπεται οριστική απόδοση στο Δημόσιο και όταν δεν ασκηθεί τέτοια αίτηση αναστολής-ακύρωσης, αλλά και όταν ασκηθεί, αλλά ο αιτών παραιτηθεί από αυτήν.

[9] Βέβαια, σε περίπτωση τέτοιας παράλειψης, δεν αποκλείεται ο αιτών να ζητήσει διόρθωση της δικαστικής απόφασης.

[10] Είναι βέβαια προφανές ότι η σχετική πρόβλεψη θα τύχει οριακής και σπάνιας εφαρμογής από τα δικαστήρια.

[11] Αν και στην πράξη, δεν θα ήταν ούτως ή άλλως, δυνατόν να διαταχθεί τέτοιο μέτρο κατά της αιτούσας ακύρωση Απόφασης της ΑΕΠΠ που ακυρώνει δική της πράξη, αναθέτουσας ή κατά του ενώπιον της ΑΕΠΠ παρεμβαίνοντος, ο οποίος προφανώς επιδίωξε τη διατήρηση ισχύος της προσβαλλομένης πράξης της αναθέτουσας, η οποία τον ωφελούσε.

[12] Βλ. για τα σχετικώς ανακύπτοντα ζητήματα κατωτέρω, ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΙΙ.Β παρούσας, περί ζητημάτων διαχρονικού δικαίου.

[13] Νέα παρ. 1 άρ. 365 Ν. 4412/2016 κατά το άρ. 136 Ν. 4782/2021.

[14] Σύμφωνη και η Αιτιολογική Έκθεση Ν. 4782/2021 επί της νέας διάταξης, που αναφέρεται σε 100.000 ευρώ άνευ ΦΠΑ.

[15] Βλ. συνολικά νέο άρ. 365 Ν. 4412/2016 και ιδίως παρ. 1-5 κατά το άρ. 136 Ν. 4782/2021.

[16] Απόφαση ΑΕΠΠ 7μελούς 3/2018.

[17] ΣτΕ ΕΑ 395/2018.

[18] Νέο άρ. 365 παρ. 4 εδ. γ’-ε’ Ν. 4412/2016 κατόπιν του άρ. 136 Ν. 4782/2021.

[19] Το οποίο προφανώς θα σταθμίσει τη σοβαρότητα της υπόθεσης, τη χρησιμότητα και σκοπιμότητα για την πληρότητα της εξέτασης, της ακρόασης των μερών, σε σχέση και με το αντικείμενο των ανά περίπτωση ισχυρισμών και τη φύση της διαφοράς, τον χρόνο διατύπωσης του αιτήματος σε σχέση με την εξέταση, ως και τον ανά περίπτωση φόρτο του.

[20] Περί του ότι οι πλημμέλειες περί κλήτευσης συγκροτούν σχετική ακυρότητα, που καλύπτεται αν ο τυχόν βλαπτόμενος παρίσταται και δεν αντιλέγει. Βλ. ενδεικτικά περί εκπρόθεσμης κοινοποίησης παρέμβασης, άρ. 114 παρ. 2 Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας και άρ. 42 Ν. 4700/2020 περί της διαδικασίας ενώπιον του Ελεγκτικού Συνεδρίου και περί θεραπείας ελαττωματικής κλήτευσης παρόντος διαδίκου που δεν αντιλέγει, σε άρ. 21 παρ. 6 ΠΔ 18/1989 και άρ. 135 παρ. 1 και 2 Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας.

[21] Κατά πάσα πιθανότητα το αρμόζον γραμμάτιο αφορά τον κωδικό ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΕΣ ΕΠΙΤΡΟΠΕΣ ΟΡΓΑΝΙΣΜΩΝ - ΥΠΟΥΡΓΕΙΩΝ - ΠΡΩΤΟΒΑΘΜΙΑ ΠΕΙΘΑΡΧΙΚΑ κατά το οικείο ΠΑΡΑΡΤΗΜΑ του Κώδικα Δικηγόρων, πλην όμως οι δικηγόροι, όταν εφαρμοστεί η νέα διαδικασία, θα πρέπει να επικοινωνήσουν με την αρμόδια υπηρεσία του Δικηγορικού τους Συλλόγου.

[22] Τούτο διότι η νομοθετική διατύπωση έχει ως εξής «το αργότερο πέντε (5) ημέρες πριν από την ορισθείσα ακρόαση», ενώ δεν τίθεται ζήτημα εφαρμογής του άρ. 10 παρ. 7 Ν. 2690/1999, αφού η οικεία προθεσμία δεν αφορά εκτέλεση υποχρέωσης του διοικουμένου.

[23] Νέα παρ. 1 άρ. 366 Ν. 4412/2016, κατά το άρ. 137 Ν. 4782/2021.

[24] Ευχέρεια που προκύπτει εκ του διατηρούμενου σε ισχύ άρ. 15 παρ. 3 ΠΔ 39/2017

[25] Κατ’ άρ. 142 παρ. 3 Ν. 4782/2021.

[26] Κατ’ άρ. 142 παρ. 1 περ. β’ Ν. 4782/2021.

[27] Σημειωτέον πάντως ότι υπάρχει αμφισημία μεταξύ του άρ. 140 παρ. 3 Ν. 4782/2021, που αναφέρει ότι οι υπαγόμενες στη νέα διάταξη διαφορές αναφύονται από οικείες πράξεις που κοινοποιούνται ή προκύπτει πλήρης γνώση τους, ομοίως από παραλείψεις που συντελούνται «μετά την 1.9.2021» και του άρ. 142 παρ. 1 Ν. 4782/2021, που ορίζει ως χρόνο έναρξης ισχύος του νέου άρ. 372 Ν. 4412/2016 «από 1.9.2021». Συστηματικά ορθότερο προκύπτει να υπάγονται στη νέα διάταξη οι διαφορές που αναφύονται από προσβαλλόμενες που κοινοποιήθηκαν, προέκυψε η γνώση τους ή συντελέστηκαν (όσον αφορά τις παραλείψεις) την 1.9.2021, δηλαδή ορθότερο φαίνεται να ερμηνευτεί η διατύπωση του άρ. 140 παρ. 3 Ν. 4782/2021 («μετά την 1.9.2021») κατά τρόπο που καταλαμβάνει και την 1.9.2021, ήτοι να ληφθεί υπόψη ως «από 1.9.2021 και μετά». Αυτή η εκδοχή συμφωνεί και με το άρ. 142 παρ. 1 Ν. 4782/2021, αλλά και το σύνολο των περί ενάρξεως ισχύος ή καταργήσεως, διατάξεων των άρ. 141 και 142 Ν. 4782/2021, οι οποίες συμπεριλαμβάνουν την ημέρα ενάρξεως ισχύος, στο χρονικό πεδίο εφαρμογής των νέων διατάξεων.

[28] Βλ. κατωτέρω, ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΙΙ.Α περί νέων υποχρεώσεων συμμόρφωσης και σχετικής προβληματικής.

[29] Νέο άρ. 102 Ν. 4412/2016 «Κατά τη διαδικασία αξιολόγησης των προσφορών ή αιτήσεων συμμετοχής, οι αναθέτουσες αρχές, τηρώντας τις αρχές της ίσης μεταχείρισης και της διαφάνειας, ζητούν από τους προσφέροντες ή υποψήφιους οικονομικούς φορείς, όταν οι πληροφορίες ή η τεκμηρίωση που πρέπει να υποβάλλονται είναι ή εμφανίζονται ελλιπείς ή λανθασμένες, συμπεριλαμβανομένων εκείνων στο ΕΕΕΣ, ή όταν λείπουν συγκεκριμένα έγγραφα, να υποβάλλουν, να συμπληρώνουν, να αποσαφηνίζουν ή να ολοκληρώνουν τις σχετικές πληροφορίες ή τεκμηρίωση, εντός προθεσμίας όχι μικρότερης των δέκα (10) ημερών και όχι μεγαλύτερης των είκοσι (20) ημερών από την ημερομηνία κοινοποίησης σε αυτούς της σχετικής πρόσκλησης.» και ίδια και η ρύθμιση του νέου άρ. 310 επί του ΒΙΒΛΙΟΥ ΙΙ Ν. 4412/2016.

[30] Έναρξη ισχύος της νέας διάταξης του άρ. 102 Ν. 4412/2016, όπως αντικαταστάθηκε με το άρ. 42 Ν. 4782/2021 και της νέας διάταξης του άρ. 310 Ν. 4412/2016, όπως αντικαταστάθηκε με το άρ. 121 Ν. 4782/2021, ήδη από τη δημοσίευση του Ν. 4782/2021 στην ΕτΚ, κατά το άρ. 142 παρ. 2 Ν. 4782/2021.

[31] To ζήτημα της έναρξης ισχύος των οικείων περί δικαστικής προστασίας διατάξεων εκτέθηκε ήδη ανωτέρω στο ΚΕΦ. ΙΙ.Β, στο πλαίσιο της προβληματικής περί έναρξης ισχύος επί των διατάξεων σχετικά με την προδικαστική προστασία. Πάντως, το ζήτημα έναρξης ισχύος στις περί δικαστικής προστασίας διατάξεις είναι ήδη εκ του νόμου σαφές, αφού ορίζεται όχι μόνο, κατ’ άρ. 142 παρ. 1 περ. α’ Ν. 4782/2021, χρόνος έναρξης ισχύος, αλλά και, κατ’ άρ. 140 παρ. 3 Ν. 4782/2021, το κρίσιμο γεγονός που θα πρέπει να έχει λάβει χώρα από την έναρξη ισχύος και εξής.

[32] Όπως αντικαθίσταται με το άρ. 138 Ν. 4782/2021.

[33] Που μετονομάστηκε σε «Αίτηση Αναστολής» με τον Ν. 4412/2016, προς τον σκοπό ομογενοποίησης με το οικείο ένδικο βοήθημα προσωρινής προστασίας της γενικής ακυρωτικής δικονομίας, μετονομασία όμως, που αρχικά προκάλεσε σύγχυση, αφού παρά ταύτα, «κληρονόμησε» τον εξαιρετικό και ιδιότυπο χαρακτήρα των «ασφαλιστικών μέτρων» του προϊσχύσαντος δικαίου.

[34] Σημειώνεται πως προφανώς ότι ούτε χωρούσε κατά το προηγούμενο καθεστώς ούτε χωρεί με τις νέες ρυθμίσεις οιοδήποτε ζήτημα αναστολής λόγω δικαστικών διακοπών, ως προς την προδικαστική προστασία και κάθε σχετική με αυτήν προθεσμία ή διαδικασία.

[35] Νέα παρ. 12 άρ. 372 Ν. 4412/2016.

[36] Άρ. 52 παρ. 4 εδ. β’ ΠΔ 18/1989.

[37] Ιδιαίτερα αυστηρή και περιοριστική η προθεσμία για την άσκηση παρέμβασης στο πλαίσιο σε κάθε περίπτωση αίτησης ακύρωσης, αφού κατά τη γενική διάταξη του άρ. 49 παρ. 2 ΠΔ 18/1989, η οικεία προθεσμία στη γενική ακυρωτική διαδικασία ανέρχεται σε κατάθεση και κοινοποίηση το αργότερο 6 πλήρεις ημέρες προ της συζήτησης. Υπό το νέο άρ. 372 Ν. 4412/2016, η αντίστοιχη προθεσμία κατάθεσης και κοινοποίησης της παρέμβασης ανέρχεται σε 10+2 ημέρες από την κοινοποίηση της αίτησης ακύρωσης, δηλαδή επί της ουσίας 46 ημέρες (60-12-2 που αφορούν την προθεσμία κοινοποίησης της αίτησης αναστολής-ακύρωσης) προ της δικασίμου.

[38] Σημειώνεται πάντως, ότι το ενώπιον της ΑΕΠΠ καταβληθέν (πολύ μεγαλύτερο) παράβολο, καταπίπτει οριστικά και αποδίδεται στο δημόσιο, αν λάβει χώρα παραίτηση από την αίτηση αναστολής-ακύρωσης, κατά το νέο άρ. 363 παρ. 6 περ. β’ Ν. 4412/2016.

[39] Οδηγία 89/665/ΕΟΚ. Αργότερα, τροποποιήθηκε με την Οδηγία 2007/66/ΕΚ.

[40] To νέο σύστημα δικαστικής προστασίας φέρει πολλές ομοιότητες και φαίνεται να επηρεάστηκε από το ένδικο βοήθημα της «référé précontractuel» και τη δομή του αντίστοιχου συστήματος του γαλλικού δικαίου επίλυσης διαφορών από διαδικασίες ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων.

Δίκαιο κεφαλαιαγοράς

ΕΜΠΟΡΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ / ΔΙΚΑΙΟ ΚΕΦΑΛΑΙΑΓΟΡΑΣ

ΤΟΥΝΤΟΠΟΥΛΟΣ ΒΑΣΙΛΕΙΟΣ

Το σύγχρονο δικαίωμα επιφάνειας

ΑΣΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ - ΕΜΠΡΑΓΜΑΤΟ ΔΙΚΑΙΟ

ΚΟΥΣΟΥΛΑΣ ΧΡΙΣΤΟΣ