Διαγωνισμός για άδεια Καζίνο στο Ελληνικό (Περίληψη ΣτΕ Ολ. 1819/2020 και 1820/2020 )

Πηγή: adjustice.gr

Περίληψη ΣτΕ Ολ 1819/2020 και 1820/2020 - Διαγωνισμός για άδεια Καζίνο στο Ελληνικό

ΣτΕ Ολ 1819/2020, 1820/2020

Πρόεδρος: κ. Ε. Σαρπ

Εισηγητής: κ. Ε. Αντωνόπουλος

Διαγωνισμός για την «Παραχώρηση Άδειας Λειτουργίας Επιχείρησης Καζίνο (ΕΚΑΖ) ευρέoς φάσματος δραστηριοτήτων στον Μητροπολιτικό Πόλο Ελληνικού- Αγίου Κοσμά»

Με την απόφαση 1819/2020, η Ολομέλεια του Δικαστηρίου προέβη σε έλεγχο νομιμότητας του αποκλεισμού της αιτούσας εταιρείας με την επωνυμία SHRE/SHRI, LLC κατά το στάδιο ελέγχου των δικαιολογητικών και της συμμετοχής της παρεμβαίνουσας ένωσης προσώπων με την επωνυμία «INSPIRE ATHENS» στο επόμενο στάδιο του διαγωνισμού για την «Παραχώρηση Άδειας Λειτουργίας Επιχείρησης Καζίνο (ΕΚΑΖ) ευρέoς φάσματος δραστηριοτήτων στον Μητροπολιτικό Πόλο Ελληνικού- Αγίου Κοσμά». Το Δικαστήριο έκρινε (σκ. 3), αρχικά, ότι ο διαγωνισμός κατατείνει στη σύναψη σύμβασης παραχώρησης εμπίπτουσας στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2014/23/ΕΕ, ενόψει του ιδιαίτερου νομοθετικού πλαισίου που τη διέπει (άρθρα 357 έως 378 του ν. 4512/2018, όπως τροποποιήθηκαν με τον ν. 4582/2018), από το οποίο προκύπτει ότι οικονομικός φορέας δεν περιορίζεται στην απόκτηση άδειας για άσκηση οικονομικής δραστηριότητας (εκμετάλλευση καζίνο) κατά βούληση, αλλά δεσμεύεται έναντι της αναθέτουσας αρχής αναλαμβάνοντας συγκεκριμένες υποχρεώσεις και αποκτώντας αντίστοιχα δικαιώματα, φέροντας ο ίδιος τον οικονομικό κίνδυνο.

Με βάση τα ανωτέρω, το Δικαστήριο κατέφασκε την καθ’ ύλην αρμοδιότητά του. Ακολούθως, το Δικαστήριο απέρριψε (σκ. 9-10) ως αβάσιμους λόγους ακυρώσεως σχετικούς με την παραβίαση της διαδικασίας έκδοσης της απόφασης της ΑΕΠΠ (άρνηση πρόσβασης στην εισήγηση και στα πρακτικά, παράλειψη μνείας της γνώμης του εισηγητή και της μειοψηφίας). Ομοίως, απέρριψε (σκ. 11-12) και τον λόγο περί αναρμοδιότητας της Επιτροπής Διενέργειας του Διαγωνισμού να ζητήσει από την αιτούσα διευκρινίσεις ως προς τα δικαιολογητικά συμμετοχής της και περί παράνομης παράλειψης της ίδιας επιτροπής να κοινοποιήσει στην αιτούσα τις διευκρινίσεις που παρέσχε η παρεμβαίνουσα. Περαιτέρω, το Δικαστήριο έκρινε (σκ. 14) ότι η ΕΕΕΠ αρμοδίως εκδίδει, ως αποφαινόμενο όργανο κατ’ άρθρο 67 του ν. 4413/2016, σε συνδυασμό με τις διατάξεις των νόμων 4512/2018 (αρ. 377 παρ. 6) και 4446/2016 (αρ. 109), εκτελεστές πράξεις όπως η εν προκειμένω προσβαλλόμενη περί αποκλεισμού της αιτούσας, μολονότι την ιδιότητα της αναθέτουσας αρχής, με αρμοδιότητα κατακύρωσης του αποτελέσματος του διαγωνισμού, φέρει το Ελληνικό Δημόσιο εκπροσωπούμενο από τον Υπουργό Οικονομικών. Ολοκληρώνοντας την εξέταση των λόγων που ανάγονται στη διαδικασία έκδοσης της προσβαλλόμενης πράξης αποκλεισμού, το Δικαστήριο έκρινε (σκ. 17) ότι με πλήρη και νόμιμη αιτιολογία, την οποία η αιτούσα δεν αμφισβήτησε ως προς όλα τα επάλληλα ερείσματά της, η ΑΕΠΠ απέρριψε τον ισχυρισμό περί ύπαρξης σύγκρουσης συμφερόντων και, κατ’ επέκταση, περί αμεροληψίας της ΕΕΕΠ, εκ του λόγου ότι ο νομικός σύμβουλος της τελευταίας παρείχε υπηρεσίες σε θυγατρική εταιρεία μέλους της παρεμβαίνουσας ένωσης.

Σε σχέση με τους λόγους αποκλεισμού της αιτούσας, το Δικαστήριο έκρινε, αφενός, (σκ. 21) ότι δεν αποδείχθηκε από τα προσκομισθέντα από την αιτούσα δικαιολογητικά η εξουσία του υπογράφοντος το Ερωτηματολόγιο Ποιοτικής Επιλογής (ΕΠΕ) νομίμου εκπροσώπου της να υπογράψει αυτό και για λογαριασμό των τρίτων φορέων, δάνεια εμπειρία των οποίων επικαλείται και, αφετέρου, (σκ. 23) ότι η εγγυητική επιστολή της αιτούσας παρουσίαζε, ως προς την ημερομηνία λήξεώς της, 4 ημέρες απόκλιση σε σχέση με την ημερομηνία λήξεως που απαιτείται κατά τη Διακήρυξη, γεγονός που καθιστούσε νόμιμο τον αποκλεισμό της, διότι, στο πλαίσιο της αρχής της τυπικότητας των διαγωνισμών, η αναγραφή στο σώμα της εγγυητικής επιστολής του κατά τη διακήρυξη απαιτουμένου ελαχίστου χρόνου ισχύος της αποτελεί ουσιώδη τυπική προϋπόθεση για την συμμετοχή μιας επιχειρήσεως σε δημοπρασία. Συναφώς, απορρίφθηκε (σκ. 24) ως αβάσιμος και ο ισχυρισμός περί παραβίασης της αρχής της ίσης μεταχείρισης εκ του γεγονότος ότι έγινε δεκτή η εγγυητική επιστολή της παρεμβαίνουσας, μολονότι έπασχε από την ίδια πλημμέλεια, προεχόντως διότι επρόκειτο για διαφορετικές πλημμέλειες. Επικυρώνοντας τον αποκλεισμό της αιτούσας, το Δικαστήριο έκρινε (σκ. 25), κατά πλειοψηφία, ότι η τελευταία δεν θεωρείται οριστικώς αποκλεισθείσα πριν από την εξέταση των λόγων που προβάλλονται κατά της συμμετοχής της παρεμβαίνουσας, τυχόν αποδοχή των οποίων δύναται να οδηγήσει στη ματαίωση και επαναπροκήρυξη του διαγωνισμού. Ακολούθως, όμως, απέρριψε όλους τους λόγους αυτούς. Ειδικότερα, ο λόγος, κατά τον οποίο μη νομίμως κρίθηκε από την ΑΕΠΠ ότι η ΕΕΕΠ δεν όφειλε να προβεί στον αποκλεισμό της παρεμβαίνουσας για πλημμέλειες του ΕΠΕ και, συγκεκριμένα, για ψευδή απάντηση από μέλος της παρεμβαίνουσας ένωσης στο ερώτημα αν έχει συνάψει ο οικονομικός φορέας συμφωνίες με άλλους οικονομικούς φορείς με σκοπό τη στρέβλωση του ανταγωνισμού, στο μέτρο που το ίδιο το μέλος και θυγατρική του είχαν συμμετάσχει σε τέτοια συμφωνία, όπως προέκυπτε από την 642/2017 απόφαση της Επιτροπής Ανταγωνισμού, απορρίφθηκε (σκ. 27) με το σκεπτικό ότι η ως άνω απόφαση της Επιτροπής Ανταγωνισμού δεν διαπίστωσε ρητώς ότι το μέλος της παρεμβαίνουσας ένωσης μετείχε σε τέτοια συμφωνία, με συνέπεια να δημιουργηθεί μαχητό τεκμήριο υπέρ της αξιοπιστίας του, η δε διαπίστωση της συμμετοχής του στη διευθέτηση που οδήγησε στην έκδοση της 642/2017 απόφασης της Επιτροπής Ανταγωνισμού δεν αρκεί για τη θεμελίωση του ως άνω λόγου αποκλεισμού, διότι η συμμετοχή εταιρείας στη διαδικασία διευθέτησης δεν συνεπάγεται, κατά τον νόμο, αποδοχή της ευθύνης της.

Περαιτέρω, η συμμετοχή στη διευθέτηση της θυγατρικής του μέλους δεν συνεπάγεται, άνευ ετέρου, παραδοχή της συμμετοχής του σε συμφωνία με στόχο τη στρέβλωση του ανταγωνισμού, διότι η οικονομική έννοια της επιχείρησης, από την οποία απορρέει ο κανόνας περί απόδοσης ευθυνών (για καταλογισμό) της θυγατρικής στη μητρική και, μάλιστα, με εφαρμογή τεκμηρίου ευθύνης, έχει αναπτυχθεί στο δίκαιο του ανταγωνισμού και δεν δύναται να μεταφερθεί αυτούσια στο δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων, όπου ισχύει η έννοια του οικονομικού φορέα. Κατά τα λοιπά, το Δικαστήριο έκρινε α) ότι νομίμως κατά τη διακήρυξη δύο από τα μέλη της παρεμβαίνουσας ένωσης προσκόμισαν βεβαιώσεις ορκωτού ελεγκτή για την απόδειξη της χρηματοοικονομικής τους επάρκειας, εφόσον δεν διέθεταν ίδιες ελεγμένες οικονομικές καταστάσεις, καθώς και ότι νομίμως κατά τη διακήρυξη ένα μέλος της κατέθεσε ενοποιημένες οικονομικές καταστάσεις της μητρικής της εταιρείας (σκ. 29), β) ότι νομίμως κατά τη διακήρυξη και τις παρασχεθείσες διευκρινίσεις ως προς την έννοια των όρων της η παρεμβαίνουσα υπέβαλε στην αγγλική γλώσσα, χωρίς μετάφραση στα ελληνικά, τις υπεύθυνες δηλώσεις και άλλα ιδιωτικά έγγραφα των μελών της (σκ. 31), γ) ότι η μη θέση ημερομηνίας υπογραφής στο ιδιωτικό συμφωνητικό σύστασης της παρεμβαίνουσας ένωσης δεν καθιστά αυτό άκυρο (σκ. 33), δ) ότι η απόφαση του Δ.Σ. μέλους της παρεμβαίνουσας ένωσης για συμμετοχή σε αυτή είναι, καταρχήν, νόμιμη εφόσον φέρει την υπογραφή του Προέδρου της, η δε αιτούσα δεν ισχυρίστηκε ούτε απέδειξε ότι η προβαλλόμενη από αυτή πλημμέλεια της λήψης της απόφασης κατά παραβίαση του οικείου καταστατικού την καθιστά ανυπόστατη ή άκυρη κατά το δίκαιο του κράτους της έδρας του μέλους αυτού (σκ. 35), ε) ότι δεν απαιτείται κατά τη διακήρυξη να προσκομίζονται, για τα μέλη διαγωνιζόμενης ένωσης προσώπων, έγγραφα νόμιμης σύστασης και εκπροσώπησής τους ή έγγραφα για την απόδειξη ότι οι υπογράφοντες τα προσκομιζόμενα πρακτικά για τη συμμετοχή στο διαγωνισμό είναι οι νόμιμοι εκπρόσωποι τους ή οι ειδικώς εξουσιοδοτημένοι να τα υπογράψουν για αυτούς (σκ. 36), στ) ότι η παρεμβαίνουσα ένωση απέδειξε την πλήρωση του προβλεπόμενου στη διακήρυξη κριτηρίου τεχνικής και επαγγελματικής ικανότητας, όπως νόμιμα διευκρινίστηκε με απόφαση της ΕΕΕΠ, σχετικά με την ανάπτυξη και λειτουργία ξενοδοχείου πέντε (5) αστέρων, με έγγραφα και δικαιολογητικά που πληρούσαν τις διατυπώσεις των όρων της διακήρυξης, καθόσον ο φορέας πιστοποίησης των ανωτέρω διέθετε διακριτή νομική προσωπικότητα σε σχέση με το μέλος της παρεμβαίνουσας που λειτουργεί τις εγκαταστάσεις, η δε πιστοποίηση βεβαιώνει ότι πραγματοποιήθηκε έλεγχός τους ως προς τις τεχνικές και λειτουργικές προδιαγραφές που προβλέπονται από την ελληνική νομοθεσία και διαπιστώθηκε ότι αυτές πληρούνται (σκ. 38), ζ) ότι είναι ορθή και νόμιμη η κρίση της ΑΕΠΠ περί μη δυνατότητας απόδοσης σε μέλος της παρεμβαίνουσας ένωσης των επαγγελματικών παραπτωμάτων, ως προς τη λειτουργία καζίνο, που διέπραξε θυγατρική της στις ΗΠΑ, ενόψει της αρχής της αυτοτέλειας των νομικών προσώπων και της μη επίκλησης, προς απόδειξη της τεχνικής/επαγγελματικής της ικανότητας, της ανάπτυξης του ξενοδοχείου- καζίνο που εκμεταλλεύεται μέσω της εν λόγω θυγατρικής (σκ. 40), η) ότι είναι αβάσιμος ο πρόσθετος λόγος περί δυσμενούς κατάταξης του ίδιου μέλους της παρεμβαίνουσας ένωσης στο κριτήριο της χρηματοοικονομικής επάρκειας, διότι στηρίζεται σε στοιχεία κατά πολύ μεταγενέστερα χρονικώς από την υποβολή των προσφορών και συνιστά απλή εκτίμηση της οικονομικής κατάστασής του που δεν περιλαμβάνεται στα απαιτούμενα από την διακήρυξη του επίδικου διαγωνισμού δικαιολογητικά (σκ. 41).

Με την απόφαση 1820/2020 της Ολομέλειας του Δικαστηρίου κρίθηκε ότι αλυσιτελώς ασκείται η αίτηση ακυρώσεως της ένωσης προσώπων με την επωνυμία «INSPIRE ATHENS», εφόσον η παρεμβαίνουσα εταιρεία με την επωνυμία «SHRE/SHRI, LLC» έχει ήδη κριθεί με την απόφαση ΣτΕ Ολ 1819/2020 οριστικώς αποκλεισθείσα μη δυναμένη πλέον να αμφισβητήσει την προσφορά της αιτούσας κατά τα επόμενα στάδια της.