Η προβληματική και όρια της υπαγωγής των αναθετόντων φορέων στο πεδίο εφαρμογής του 4412/2016 (Δ.Εφ.Αθ 2464/2022)

Της Αγγελικής Πουλοπούλου*

Με την απόφαση Δ.Εφ.Αθ 2464/2022 επί της αίτησης ακύρωσης κατά της υπ’ αρ. 1486/2022 απόφασης της ΕΑΔΗΣΥ, κρίθηκε προσφάτως ότι η ΔΕΗ δεν εμπίπτει στην έννοια του αναθέτοντος φορέα κατά τις διατάξεις του ν.4412/2016 και επομένως δεν υπάγεται στην αρμοδιότητα της ΕΑΔΗΣΥ, εφόσον οι πράξεις της δεν σχετίζονται με την άσκηση δραστηριότητας βάσει των ειδικών ή αποκλειστικών δικαιωμάτων, τα οποία της έχουν εκχωρηθεί από το κράτος και τα οποία σχετίζονται με παραγωγή, της μεταφοράς ή της διανομή ηλεκτρισμού.

Ειδικότερα κρίθηκε ότι ο διαγωνισμός με αντικείμενο «Πλήρης λειτουργία του βρεφονηπιακού σταθμού και νηπιαγωγείου Αμαρουσίου της ΔΕΗ Α.Ε.» δεν διενεργείται από τη ΔΕΗ υπό την ιδιότητα αυτής ως αναθέτοντος φορέα, αντίθετα με όσα κρίθηκαν από την ΕΑΔΗΣΥ, η οποία με την προσβαλλόμενη απόφαση είχε δεχθεί ότι η ΔΕΗ αποτελεί αναθέτοντα φορέα «υπό την έννοια του άρθρου 224 του Ν.4412/2016[…] καθώς της έχουν παραχωρηθεί ή διατηρεί ειδικά ή αποκλειστικά δικαιώματα, τα οποία επηρεάζουν ουσιωδώς την ικανότητα άλλων φορέων να ασκούν τη σχετική δραστηριότητα και πιο συγκεκριμένα, αποτελεί την αποκλειστική παραγωγό ηλεκτρικής ενέργειας από συμβατικούς σταθμούς ηλεκτροπαραγωγής στα ΜΔΝ» και ότι  «[…]για όσο χρόνο ο αναθέτων φορέας (εν προκειμένω, η ΔΕΗ Α.Ε.], διατηρεί και δεν έχει αποδεδειγμένα απωλέσει την ιδιότητα του «αναθέτοντος φορέα», ως η έννοια αυτή περιλαμβάνεται στην Οδηγία 2014/25/ΕΚ [...] οι συμβάσεις που αυτός αναθέτει, εμπίπτουν, λόγω αντικειμένου και της εκτιμώμενης αξίας τους, στο πεδίο εφαρμογής της ως άνω Οδηγίας […]».

Κατά το σκεπτικό δε της απόφασης  του Διοικητικού Εφετείου Αθήνας «προκειμένου η προδικαστική προσφυγή κατά πράξεως σχετικής με την ανάθεση μιας δημόσιας συμβάσεως από αναθέτοντα φορέα, δηλαδή είτε από δημόσια επιχείρηση που ασκεί δραστηριότητα των άρθρων 228-234 του Ν.4412/2016 είτε από φορέα που ασκεί τέτοια δραστηριότητα βάσει ειδικών ή αποκλειστικών δικαιωμάτων, να υπάγεται στην αρμοδιότητα της ΕΑΔΗΣΥ [και τελικά του αρμόδιου δικαστηρίου-ΣτΕ ή Διοικητικού Εφετείου] θα πρέπει η σύμβαση αυτή να εμπίπτει, […], στη συγκεκριμένη εν λόγω δραστηριότητα ή να την εξυπηρετεί άμεσα».  

Η απόφαση αυτή του Διοικητικού Εφετείου  συνδυαστικά με την απόφαση ΕΑ ΣτΕ 91/2021, δημιουργούν έναν απλό σχετικά κανόνα για την υπαγωγή ή μη της ΔΕΗ (και άλλων φορέων που δραστηριοποιούνται στους κλάδους του Βιβλίου ΙΙ ν. 4412/2016) στην έννοια του αναθέτοντος φορέα: αυτόν του «συνδέσμου» ανάμεσα στην υπό ανάθεση διαδικασία και την άσκηση της δραστηριότητας της ΔΕΗ βάσει των ειδικών ή αποκλειστικών δικαιωμάτων της. Όταν ο «σύνδεσμος» αυτός καθίσταται λιγότερο «στενός», εκλείπει και το έρεισμα υπαγωγής της ΔΕΗ στην έννοια του αναθέτοντος φορέα. Το αντίθετο συμβαίνει οσάκις ο «σύνδεσμος» ανάμεσα στην υπό ανάθεση διαδικασία και την άσκηση των σχετικών με την παραγωγή, μεταφορά και διανομή ηλεκτρισμού δραστηριοτήτων της ΔΕΗ είναι στενότερος. Αυτό άλλωστε αποτυπώνεται και στην απόφαση ΕΑ ΣτΕ 91/2021, με την οποία κρίθηκε ότι η ΔΕΗ αποτελούσε εν προκειμένω αναθέτοντα φορέα καθώς το αντικείμενο της υπό ανάθεση σύμβασης, που αφορούσε τη «Μελέτη του νέου συγκροτήματος κτιρίων διοίκησης και κεντρικών υπηρεσιών της Δ.Ε.Η. Α.Ε. στο Στρατόπεδο Αν/χη Πλέσσα Μιχαήλ, επί της Λεωφόρου Μεσογείων 211», ήταν μεν διαφορετικής φύσεως από τις κατ άρθρο 9 της Οδηγίας 2014/25 /ΕΕ δραστηριότητες του αναθέτοντος φορέα στον τομέα του ηλεκτρισμού, εξυπηρετούσε όμως άμεσα την άσκηση των δραστηριοτήτων αυτών, δεδομένου ότι οι κατάλληλες κτιριακές εγκαταστάσεις συνιστούν αναγκαία υποδομή για την εκπλήρωση τους. Είναι προφανές δηλαδή ότι η διαφοροποίηση με τη Δ.Εφ.Αθ 2464/2022 λαμβάνει χώρα κατά την υπαγωγή και περιπτωσιολογία του περιεχομένου της υπό ανάθεση σύμβασης και στο πραγματικό δεδομένο της αμεσότητας του συνδέσμου και όχι σε επίπεδο δογματικής προσέγγισης, αφού στην πραγματικότητα η νομική παραδοχή της ανάγκης για στενή ερμηνεία των διατάξεων της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ ταυτίζεται στις δύο αποφάσεις.

Τούτο άλλωστε αποτυπώνεται αναλυτικότερα και στη ΕΑ ΣτΕ 91/2021, σκ. 5, η οποία σχετικά αναφέρει ότι «όπως, προκύπτει από τις […] διατάξεις των ανωτέρω Οδηγιών 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ, τα πεδία εφαρμογής τους οριοθετούνται με διαφορετικό τρόπο: η μεν πρώτη εφαρμόζεται εν γένει επί αναθετουσών αρχών (κράτους, περιφερειακών ή τοπικών αρχών, οργανισμών δημοσίου δικαίου), λόγω ακριβώς της ιδιότητάς τους, και εκτείνεται σε όλους σχεδόν τους τομείς της οικονομικής τους δραστηριότητας, ενώ η εφαρμογή της δεύτερης αφορά σε ευρύτερο κύκλο αναθετόντων φορέων, αλλά προϋποθέτει ότι η ασκούμενη δραστηριότητα εμπίπτει σε κάποιον από τους τομείς των άρθρων 8 έως 14 αυτής. Λόγω του ειδικού χαρακτήρα της οδηγίας 2014/25/ΕΕ, σε σχέση με τη γενικής ισχύος οδηγία 2014/24/ΕΕ, επιβάλλεται η στενή ερμηνεία των διατάξεών της, ώστε να μην καταλαμβάνονται από αυτή παρά μόνο οι συμβάσεις που ανατίθενται στον τομέα μιας από τις απαριθμούμενες στα άρθρα 8-14 δραστηριότητες, καθώς και εκείνες, οι οποίες, έστω και αν είναι διαφορετικής φύσεως, εξυπηρετούν άμεσα την άσκηση των δραστηριοτήτων αυτών» (με παραπομπές στις C- 521/18, απόφαση της 18.10.2020, Pegaso Sri Servizi Fiduciari κλπ., σκ. 32 επ. και προτάσεις Γενικού Εισαγγελέα στην ίδια υπόθεση σκ. 79-88, C- 393/06, AIGNER, σκ. 27, 29 και 57, (υπό το καθεστώς ισχύος των προϊσχυουσών οδηγιών 2004/17/ΕΚ και 2004/18/ΕΚ), βλ. επίσης ΕΑ ΣτΕ 16/2021, 381/2018, 375/2016, 456/2013, 169/2013 κ.ά.). 

Ωστόσο αξίζει να σημειωθεί, ότι η Δ.Εφ.Αθ 2464/2022 πέραν της κρίσης επί του ζητήματος της υπαγωγής της ΔΕΗ στην έννοια του αναθέτοντος φορέα εφόσον η υπό ανάθεση σύμβαση δεν συνδέεται με τα αποκλειστικά δικαιώματά της, έθεσε τις βάσεις για μία γενικότερη προβληματική και δη εάν η ΔΕΗ αποτελεί πλέον αναθέτοντα φορέα. Και τούτο ενόψει αφενός του ως άνω περιορισμού της συμμετοχής του Δημοσίου κάτω από το 50% του μετοχικού κεφαλαίου της και αφετέρου του ότι, μετά τον Κώδικα ΜΔΝ είναι ερευνητέο αν η άσκηση της εν λόγω δραστηριότητάς της γίνεται βάσει ειδικών ή αποκλειστικών δικαιωμάτων στα ΜΔΝ. Συνεπώς, η παραπάνω απόφαση εκτός των άλλων, ενδεχομένως δημιουργεί και ένα αρχικό βήμα για περαιτέρω τυχόν νομολογιακές εξελίξεις, σε σχέση με την ίδια την καταρχήν ακόμα, υπαγωγή εφεξής της ΔΕΗ στο σύστημα έννομης προστασίας του ν. 4412/2016 και στο εν γένει δίκαιο "δημοσίων συμβάσεων". Η μελλοντική στάση της νομολογίας στο ζήτημα θα έχει ιδιαίτερο ενδιαφέρον, τόσο για τη ΔΕΗ, όσο και για την ευρύτερη νομολογιακή προσέγγιση στο ζήτημα συνέχισης της υπαγωγής στο δημόσιο δίκαιο των διαδικασιών ανάθεσης συμβάσεων από αποκρατικοποιημένους φορείς. Παρότι δεν μπορούν να λάβουν χώρα υποθέσεις σχετικά με το αν η πιο πάνω μνεία της Δ.Εφ.Αθ 2464/2022 θα ακολουθηθεί από μια συγκεκριμένη σχετική κρίση, αν μη τι άλλο, η Δ.Εφ.Αθ 2464/2022 σε συνολικό επίπεδο, φαίνεται να σηματοδοτεί μια προσέγγιση σοβαρής συγκράτησης της παρέμβασης του δικαίου δημοσίων συμβάσεων σε τέτοιους φορείς ή τουλάχιστον περιορισμού της στον αναγκαίο βαθμό.

*Αγγελική Πουλοπούλου

Μέλος 3ου Κλιμακίου ΕΑΔΗΣΥ

Δικηγόρος παρ’ Αρείω Πάγω

LL.M London School of Economics & Political Science