Αίτηση ακύρωσης κατά απόφασης της Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών – Εξαιρετική αρμοδιότητα ΣτΕ (ΣτΕ 2095/2021)

Με την γενόμενη δεκτή από το Συμβούλιο της Επικρατείας αίτηση ακύρωσης, ζητήθηκε η ακύρωση απόφασης της Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών, κατά το μέρος αυτής που απέρριψε την προδικαστική προσφυγή της αιτούσας εταιρείας κατά της εταιρείας SECURITY Α.Ε., καθώς και η ακύρωση απόφασης του Δ.Σ. του αναθέτοντος φορέα Οργανισμού Σιδηροδρόμων Ελλάδος Α.Ε. (ΟΣΕ), κατά το μέρος αυτής μέρος που έκανε δεκτή την προσφορά της ίδιας ως άνω εταιρείας (ΣτΕ 2095/2021).

 Όσον αφορά στην εξαιρετική αρμοδιότητα του ΣτΕ, το δικαστήριο επεσήμανε πως, ως εκ της ιδιότητας του φορέα που αναθέτει τη σύμβαση, του αντικειμένου αυτής και του ύψους της προϋπολογιζομένης δαπάνης, η υπό ανάθεση σύμβαση εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2014/25/ΕΕ, η δε κρινόμενη διαφορά υπάγεται στο ειδικό δικονομικό καθεστώς του άρθρου 372 του Ν. 4412/2016.

Πιο αναλυτικά, η αιτούσα εταιρεία είχε προβάλει με την προσφυγή της ότι  η τραπεζική βεβαίωση του τρίτου δάνειου φορέα, στη χρηματοοικονομική επάρκεια του οποίου η παρεμβαίνουσα εταιρεία εν μέρει στηριζόταν, δεν έπρεπε να γίνει αποδεκτή, διότι δεν είχε εκδοθεί για τον συγκεκριμένο διαγωνισμό, για τις ανάγκες του οποίου προσκομίσθηκε.

Ο αναθέτων φορέας υποστήριξε ενώπιον της ΑΕΠΠ ότι, ναι μεν η τραπεζική αυτή βεβαίωση δεν αναφέρει τον διαγωνισμό στον οποίο ο τρίτος οικονομικός φορέας παρέχει δάνεια επάρκεια, κρίθηκε όμως αποδεκτή διότι   είχε  εκδοθεί  λίγες  ημέρες  πριν  την  καταληκτική  ημερομηνία υποβολής των προσφορών, στη δε διακήρυξη δεν υπάρχει υπόδειγμα με το ελάχιστο περιεχόμενο που πρέπει να έχουν οι βεβαιώσεις πιστοληπτικής ικανότητας.

Η ΑΕΠΠ έκρινε ότι οι υποβληθείσες από την παρεμβαίνουσα τραπεζικές βεβαιώσεις απεδείκνυαν κατ' οριστικό τρόπο το κριτήριο της πιστοληπτικής ικανότητας, απορρίπτοντας χωρίς ειδικότερη αιτιολογία τον προαναφερθέντα επικουρικό λόγο της προσφυγής.

Σύμφωνα με το σκεπτικό του δικαστηρίου, κατά την έννοια των σχετικών όρων της διακήρυξης, οι τραπεζικές βεβαιώσεις που προσκομίζονται προς απόδειξη πιστοληπτικής ικανότητας, δεν απαιτείται να έχουν συγκεκριμένη διατύπωση. Ωστόσο, πρέπει να εκδίδονται εν όψει του συγκεκριμένου διαγωνισμού για την πλήρωση των απαιτήσεων του οποίου πρόκειται να χρησιμοποιηθούν, προκειμένου να αποφευχθεί η προσκόμισή τους και σε άλλους διαγωνισμούς.

Εν προκειμένω, η τραπεζική βεβαίωση του τρίτου δάνειου φορέα που η παρεμβαίνουσα υπέβαλε προς προκαταρκτική απόδειξη της πιστοληπτικής της ικανότητας δεν πληρούσε τις απαιτήσεις της διακήρυξης, δεδομένου ότι δεν είχε εκδοθεί -ούτε θα μπορούσε να συναχθεί εκ του περιεχομένου της ότι εκδόθηκε- εν όψει του επίμαχου διαγωνισμού, αλλά αναφερόταν γενικώς στην υφιστάμενη, κατά τον χρόνο έκδοσής της, πιστοληπτική ικανότητα του τρίτου φορέα στη συγκεκριμένη τράπεζα. Η έλλειψη δε ρητής αναφοράς στην τραπεζική αυτή βεβαίωση του συγκεκριμένου διαγωνισμού για τον οποίο εκδίδεται δεν μπορεί να αναπληρωθεί ούτε από τη χρονική εγγύτητα της έκδοσής της σε σχέση με την καταληκτική ημερομηνία υποβολής των προσφορών του επίμαχου διαγωνισμού ούτε από τα πρακτικά του Δ.Σ. του τρίτου φορέα, με τα οποία αναλαμβάνεται η δέσμευση παροχής δάνειας επάρκειας στην παρεμβαίνουσα για τον επίμαχο διαγωνισμό ούτε από τις «περιστάσεις», όπως αβασίμως ισχυρίστηκε η παρεμβαίνουσα.

Περαιτέρω, κρίθηκε πως η ανωτέρω έλλειψη δεν θα μπορούσε εκ των υστέρων να διορθωθεί, παρά μόνο με νέα βεβαίωση σε υποκατάσταση της ήδη υποβληθείσας, γεγονός το οποίο θα συνιστούσε ανεπίτρεπτη αντικατάσταση μη νομίμως υποβληθέντος δικαιολογητικού για την προαπόδειξη κριτηρίου επιλογής, το οποίο πρέπει, κατά τη διακήρυξη να πληρούται και κατά τον χρόνο υποβολής της προσφοράς.

Επί του ισχυρισμού της παρεμβαίνουσας ότι το αποδεικτικό αυτό μέσο δεν απαιτείτο σύμφωνα με τη διακήρυξη να προσκομισθεί, παρά μόνο από τον προσωρινό ανάδοχο στο στάδιο υποβολής των δικαιολογητικών κατακύρωσης, το δικαστήριο επεσήμανε πως, εφόσον παρεμβαίνουσα δεν δήλωσε προαποδεικτικώς στο ΕΕΕΣ την πλήρωση του επίμαχου κριτηρίου, τα ανωτέρω αυτοβούλως υποβληθέντα εκ μέρους της αποδεικτικά μέσα (τραπεζικές βεβαιώσεις) προσκομίσθηκαν ως τα μόνα μέσα προκαταρκτικής απόδειξης για την πλήρωση του επίμαχου κριτηρίου επιλογής και, ως εκ τούτου, έπρεπε βάσει αυτών να προαποδεικνύεται η πλήρωση του κριτηρίου της χρηματοοικονομικής επάρκειας κατά την υποβολή της προσφοράς.

Συνεπώς, κρίθηκε ότι δεν αιτιολογείται νομίμως η προσβαλλόμενη απόφαση του αναθέτοντος φορέα, καθ' ο μέρος έκρινε ότι προαποδεικνύεται η απαιτούμενη χρηματοοικονομική επάρκεια της παρεμβαίνουσας, ερειδόμενη εν μέρει στην τραπεζική βεβαίωση του δάνειου φορέα, η οποία δεν πληρούσε τις προϋποθέσεις της διακήρυξης, αλλά ούτε και η προσβαλλόμενη απόφαση της ΑΕΠΠ, με την οποία απερρίφθη η προδικαστική προσφυγή της αιτούσας κατά το μέρος αυτό.

Απόσπασμα απόφασης

12. Επειδή, περαιτέρω, η αιτούσα είχε επικουρικώς προβάλει με την προσφυγή της ότι, και εάν ήθελε θεωρηθεί ότι οι εν λόγω τραπεζικές βεβαιώσεις μπορούσαν να ληφθούν υπ' όψιν προαποδεικτικώς, πάντως η από 3.9.2020 τραπεζική βεβαίωση του τρίτου δάνειου φορέα, στη χρηματοοικονομική επάρκεια του οποίου η παρεμβαίνουσα εν μέρει στηριζόταν, δεν έπρεπε να γίνει αποδεκτή, διότι δεν είχε εκδοθεί για τον συγκεκριμένο διαγωνισμό, για τις ανάγκες του οποίου προσκομίσθηκε. Ο αναθέτων φορέας υποστήριξε ενώπιον της ΑΕΠΠ ότι, ναι μεν η τραπεζική αυτή βεβαίωση δεν αναφέρει τον διαγωνισμό στον οποίο ο τρίτος οικονομικός φορέας παρέχει δάνεια επάρκεια, κρίθηκε όμως αποδεκτή διότι   είχε  εκδοθεί  λίγες  ημέρες  πριν  την  καταληκτική  ημερομηνία υποβολής των προσφορών (17.9.2020), στη δε διακήρυξη δεν υπάρχει υπόδειγμα με το ελάχιστο περιεχόμενο που πρέπει να έχουν οι βεβαιώσεις πιστοληπτικής ικανότητας. Η ΑΕΠΠ έκρινε ότι οι υποβληθείσες από την παρεμβαίνουσα τραπεζικές βεβαιώσεις απεδείκνυαν κατ' οριστικό τρόπο το κριτήριο της πιστοληπτικής ικανότητας, απορρίπτοντας χωρίς ειδικότερη αιτιολογία τον προαναφερθέντα επικουρικό λόγο της προσφυγής.

13. Επειδή, κατά την έννοια των άρθρων 2.2.5 και 2.9.2. (παρ. Β.3. περ. α') της διακήρυξης, οι τραπεζικές βεβαιώσεις που προσκομίζονται προς απόδειξη πιστοληπτικής ικανότητας ανερχόμενης σε ποσοστό επί του προϋπολογισμού της υπό ανάθεσης σύμβασης, δεν απαιτείται μεν να έχουν συγκεκριμένη διατύπωση, πρέπει, όμως, να εκδίδονται εν όψει του συγκεκριμένου διαγωνισμού για την πλήρωση των απαιτήσεων του οποίου πρόκειται να χρησιμοποιηθούν. Τούτο δε προκειμένου να αποφευχθεί η προσκόμισή τους και σε άλλους διαγωνισμούς. Εν προκειμένω, η τραπεζική βεβαίωση του τρίτου δάνειου φορέα που η παρεμβαίνουσα υπέβαλε προς προκαταρκτική απόδειξη -λόγω της προαναφερθείσης ελλείψεως οικείου πεδίου στο ΕΕΕΣ- της πιστοληπτικής της ικανότητας δεν πληρούσε τις απαιτήσεις της διακήρυξης, δεδομένου ότι δεν είχε εκδοθεί -ούτε θα μπορούσε να συναχθεί εκ του περιεχομένου της ότι εκδόθηκε- εν όψει του επίμαχου διαγωνισμού, αλλά αναφερόταν γενικώς στην υφιστάμενη, κατά τον χρόνο έκδοσής της, πιστοληπτική ικανότητα του τρίτου φορέα στη συγκεκριμένη τράπεζα. Η έλλειψη δε ρητής αναφοράς στην τραπεζική αυτή βεβαίωση του συγκεκριμένου διαγωνισμού για τον οποίο εκδίδεται δεν μπορεί να αναπληρωθεί ούτε από τη χρονική εγγύτητα της έκδοσής της σε σχέση με την καταληκτική ημερομηνία υποβολής των προσφορών του επίμαχου διαγωνισμού ούτε από τα πρακτικά του Δ.Σ. του τρίτου φορέα, με τα οποία αναλαμβάνεται η δέσμευση παροχής δάνειας επάρκειας στην παρεμβαίνουσα για τον επίμαχο διαγωνισμό ούτε από τις «περιστάσεις», όπως αβασίμως ισχυρίζεται η παρεμβαίνουσα. Εξ άλλου, η ανωτέρω έλλειψη δεν εδύνατο εκ των υστέρων να διορθωθεί, παρά μόνο με νέα βεβαίωση σε υποκατάσταση της ήδη υποβληθείσας, γεγονός το οποίο θα συνιστούσε ανεπίτρεπτη αντικατάσταση μη νομίμως υποβληθέντος δικαιολογητικού για την προαπόδειξη κριτηρίου επιλογής, το οποίο πρέπει, κατά τη διακήρυξη να πληρούται και κατά τον χρόνο υποβολής της προσφοράς. Και ισχυρίζεται μεν η παρεμβαίνουσα ότι το αποδεικτικό αυτό μέσο δεν απαιτείτο σύμφωνα με τη διακήρυξη να προσκομισθεί, παρά μόνο από τον προσωρινό ανάδοχο στο στάδιο υποβολής των δικαιολογητικών κατακύρωσης, ως εκ τούτου, ως προώρως ή εκ περισσού προσκομισθέν δεν μπορούσε να οδηγήσει σε απόρριψη της προσφοράς της. Εφ' όσον, όμως, η παρεμβαίνουσα δεν δήλωσε προαποδεικτικώς στο ΕΕΕΣ την πλήρωση του επίμαχου κριτηρίου -ελλείψει υπαιτιότητάς της κατά τα ανωτέρω γενόμενα δεκτά αφού δεν υπήρχε οικείο πεδίο προς συμπλήρωση-, τα ανωτέρω αυτοβούλως υποβληθέντα εκ μέρους της αποδεικτικά μέσα (τραπεζικές βεβαιώσεις) προσκομίσθηκαν ως τα μόνα μέσα προκαταρκτικής απόδειξης για την πλήρωση του επίμαχου κριτηρίου επιλογής και, ως εκ τούτου, έπρεπε βάσει αυτών να προαποδεικνύεται η πλήρωση του κριτηρίου της χρηματοοικονομικής επάρκειας κατά την υποβολή της προσφοράς, το οποίο όμως δεν συνέβη εν προκειμένω σύμφωνα με όσα προεξετέθησαν. Κατόπιν τούτων, δεν αιτιολογείται νομίμως η προσβαλλόμενη απόφαση του αναθέτοντος φορέα, καθ' ο μέρος έκρινε ότι προαποδεικνύεται η απαιτούμενη χρηματοοικονομική επάρκεια της παρεμβαίνουσας, ερειδόμενη εν μέρει στην τραπεζική βεβαίωση του δάνειου φορέα, η οποία δεν πληρούσε τις προϋποθέσεις της διακήρυξης, αλλά ούτε και η προσβαλλόμενη απόφαση της ΑΕΠΠ, με την οποία απερρίφθη η προδικαστική προσφυγή της αιτούσας κατά το μέρος αυτό. Για τον λόγο αυτό, βασίμως προβαλλόμενο, οι προσβαλλόμενες πράξεις πρέπει να ακυρωθούν. Δεδομένου δε ότι σύμφωνα με το άρθρο 2.2.9.2.Α. της διακήρυξης, ο οικονομικός φορέας υποχρεούται να αντικαταστήσει τον φορέα στην ικανότητα του οποίου στηρίζεται εφ' όσον δεν πληροί κριτήριο επιλογής, η υπόθεση πρέπει να αναπεμφθεί στον αναθέτοντα φορέα για την τήρηση της σχετικής διαδικασίας.

Δείτε αναλυτικά την απόφαση στο dsanet.gr.