Συμμετοχή δημοσίου υπαλλήλου σε Ιδιωτική Κεφαλαιουχική Εταιρεία (ΓνωμΝΣΚ 25/2015)

Επί του ζητήματος της συμμετοχής δημοσίου υπαλλήλου σε Ιδιωτική Κεφαλαιουχική Εταιρεία γνωμοδότησε το Νομικό Συμβούλιο του Κράτους (ΓνωμΝΣΚ 25/2015).

Σύμφωνα με τη γνωμοδότηση, δεν επιτρέπεται στον υπάλληλο, ο οποίος διέπεται από τις διατάξεις του Υπαλληλικού Κώδικα, να αποκτήσει την ιδιότητα του διαχειριστή ιδιωτικής κεφαλαιουχικής εταιρίας, ούτε επιτρέπεται στον εν λόγω υπάλληλο να συμμετέχει, με την απόκτηση ενός ή περισσότερων εταιρικών μεριδίων, σε αυτήν. 

Πιο αναλυτικά, σύμφωνα με το σκεπτικό του ΝΣΚ, η ΙΚΕ έχει νομική προσωπικότητα και είναι εκ του νόμου εμπορική, χωρίς να ασκεί καμία επίδραση ο εξυπηρετούμενος με την εταιρεία αυτή σκοπός και η ανάπτυξη ή μη εμπορικής (δηλαδή κερδοσκοπικής) επιχειρηματικής δραστηριότητας. Η διαχείριση και η εκπροσώπησή της, αν δεν υπάρξει αντίθετη απόφαση των εταίρων, ανατίθεται κατά τον από το νόμο προβλεπόμενο τρόπο και διαδικασία σε έναν ή περισσότερους διαχειριστές που είναι, κατ’ αρχήν, φυσικά πρόσωπα, εταίροι ή μη, και οι οποίοι εκπροσωπούν την εταιρεία, ενεργώντας στο όνομά της κάθε πράξη που αφορά στη διοίκησή της ή στη διαχείριση της περιουσίας της. Ως εκ τούτου, η κατά τα ανωτέρω διαχείριση της ΙΚΕ δεν διεξάγεται από διοικητικό συμβούλιο.

Επιπλέον, η τασσόμενη στην παρ. 2 του άρθρου 32 του Υπαλληλικού Κώδικα απαγόρευση συμμετοχής του υπαλλήλου στη διαχείριση οποιασδήποτε εμπορικής εταιρείας είναι απόλυτη, υπό την έννοια ότι εκφεύγουν του απαγορευτικού αυτού κανόνα και εξαιρούνται μόνο οι περιπτώσεις τις οποίες ο νόμος ρητά προβλέπει.

Επομένως, δεδομένου ότι δεν υφίσταται νομοθετική πρόβλεψη βάσει της οποίας ο υπάλληλος που διέπεται από τις διατάξεις του Υπαλληλικού Κώδικα (άρθρο 2) δύναται να αποκτήσει την ιδιότητα του διαχειριστή ΙΚΕ, δεν επιτρέπεται στον υπάλληλο αυτό η διενέργεια των οικείων διαχειριστικών πράξεων.

Περαιτέρω, κατά τη γνώμη της πλειοψηφίας, ανεξάρτητα από την υποχρέωση του υπαλλήλου να δηλώνει στην υπηρεσία του τη συμμετοχή του σε νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου οποιασδήποτε μορφής, εκτός των σωματείων και των κοινωφελών ιδρωμάτων, του απαγορεύεται η συμμετοχή σε οποιαδήποτε εμπορική εταιρεία προσωπική, περιορισμένης ευθύνης ή κοινοπραξία. Η απαγόρευση, ενόψει ακριβώς της κερδοσκοπικής επιδίωξης οποιασδήποτε εμπορικής εταιρείας, είναι γενική και σχεδόν απόλυτη, αφορά δε σε όλους τους τύπους των εταιρειών, δηλαδή στην προσωπική, στην κεφαλαιουχική (περιορισμένης ευθύνης) ή στην κοινοπραξία. Η απαγόρευση αυτή κάμπτεται μόνο όσον αφορά στη συμμετοχή του υπαλλήλου στη διοίκηση ανωνύμου εταιρείας ή γεωργικού συνεταιρισμού κατόπιν σχετικής άδειας που χορηγείται με τις προϋποθέσεις και τη διαδικασία των παρ. 1 και 2 του άρ. 31 του Υπαλληλικού Κώδικα.

Συνεπώς, η εν λόγω απαγόρευση καταλαμβάνει και συμμετοχή του υπαλλήλου, με την απόκτηση ενός ή περισσότερων εταιρικών μεριδίων, στην ΙΚΕ.

Μολονότι, λοιπόν, ο Υπαλληλικός Κώδικας δεν απαγορεύει ρητώς τη συμμετοχή του υπαλλήλου στο συγκεκριμένο εταιρικό τύπο, η άρση της απαγόρευσης γίνεται μόνο σε συγκεκριμένες προβλεπόμενες στο νόμο περιπτώσεις και, σε κάθε περίπτωση, δεν θα ήταν δυνατό, κατά το χρόνο έναρξης ισχύος του, να προβλεφθεί η εκ των υστέρων θέσπιση νέου τύπου κεφαλαιουχικής εταιρείας, όπως αυτού της ΙΚΕ, η οποία, άλλωστε, είναι εκ του νόμου εμπορική και, συνεπώς, εμπίπτει στην έννοια και το σκοπό της απαγόρευσης συμμετοχής του υπαλλήλου σε «οποιαδήποτε εμπορική εταιρεία».

Το ΝΣΚ τόνισε, επιπροσθέτως, πως η ΙΚΕ, ως προς τα γενικά της χαρακτηριστικά, έχει νομοθετικά διαμορφωθεί, ασχέτως των κάθε φορά ειδικότερων και εμφαινόμενων στο καταστατικό εταιρικών επιλογών, με βάση την εταιρεία περιορισμένης ευθύνης (ΕΠΕ), στην οποία η απαγόρευση συμμετοχής του υπαλλήλου δεν επιδέχεται αμφισβήτησης.

Δείτε αναλυτικά τη γνωμοδότηση στο nsk.gr.