Η νομιμότητα του κριτηρίου της εμπειρίας κατά τη διαδικασία ανάθεσης δημόσιας σύμβασης (ΟλΕλΣυν 505/2021)

Απόφαση 505/2021 Ελλ. Ολομέλεια Ελεγκτικού Συνεδρίου

Η Ολομέλεια του Ελεγκτικού Συνεδρίου, κατά την εξέταση προσφυγών αναθεώρησης απόφασης Τμήματος αυτού, διαπίστωσε πως το Τµήµα, αποφαινόµενο επί αίτησης ανάκλησης, οφείλει να περιορίζεται κατ’ αρχήν στην εξέταση των προβαλλόµενων ενώπιόν του λόγων ανάκλησης, σύμφωνα με το σύστηµα κατανοµής της ελεγκτικής και της δικαιοδοτικής λειτουργίας που εγκατέστησε ο Ν. 4700/2020.

Μόνον κατ’ εξαίρεση και για λόγους δημόσιας τάξης, μπορεί αυτεπαγγέλτως να εξετάσει λόγο που δεν έχει προβληθεί με την αίτηση ανάκλησης. Εν προκειμένω, το Τμήμα υπερέβη την εξουσία που υπέχει από το άρθρο 328 παρ. 1 του Ν. 4700/2020, αναδεικνύοντας αυτεπαγγέλτως το πρώτον και καθ’ υποκατάσταση της αιτιολογίας του Κλιµακίου, έναν νέο διακωλυτικό λόγο σύναψης της σύµβασης που δεν αναφέρεται στην πράξη του τελευταίου, ο οποίος δεν μπορεί να θεμελιώσει λόγο δημόσιας τάξης.

Στη συνέχεια, το ∆ικαστήριο έκρινε ότι διακήρυξη για την ανάδειξη αναδόχου παροχής υπηρεσιών σίτισης σε Πανεπιστήµιο, στην οποία αφενός αναφέρεται ότι επί ποινή αποκλεισµού οι υποψήφιοι πρέπει να έχουν σε εκτέλεση µια τουλάχιστον αντίστοιχου µεγέθους σύµβαση µε τη σύµβαση που προκηρύσσεται, και αφετέρου ότι θα ευνοηθεί ο υποψήφιος µε εµπειρία, επί του αντικειµένου της προκηρυσσόµενης σύµβασης, µέχρι εικοσαετίας, περιορίζει τον κύκλο των υποψηφίων αναδόχων και, συνεπώς, τον ανταγωνισμό, ανεξαρτήτως αν οι σχετικοί όροι τέθηκαν καλόπιστα.

Ειδικότερα, από τις διατάξεις των άρθρων 18 παρ. 1 και 53 του Ν. 4412/2016, προκύπτει ότι οι αναθέτουσες αρχές οφείλουν να τηρούν, σε όλα τα στάδια διεξαγωγής του διαγωνισµού, τις αρχές της διαφάνειας και της ίσης µεταχείρισης, διασφαλίζοντας την ανάπτυξη συνθηκών υγιούς και ανόθευτου ανταγωνισµού, µε απώτερο σκοπό την προστασία του δηµοσίου συµφέροντος.

Σύμφωνα δε με τις διατάξεις των άρθρων 71, 75 και 80 του ίδιου νόμου, οι αναθέτουσες αρχές διαµορφώνουν, κατά την κρίση τους, τους όρους της διακήρυξης και καθορίζουν τα κριτήρια καταλληλότητας των διαγωνιζοµένων, τα οποία πρέπει να τελούν σε συνάρτηση µε την ορθή και αποτελεσµατική εκτέλεση της συγκεκριµένης σύµβασης και να είναι συναφή ποσοτικά και ποιοτικά µε το αντικείµενο αυτής. Για την απόδειξη της τεχνικής και επαγγελµατικής επάρκειας των υποψηφίων, οι αναθέτουσες αρχές δύνανται να απαιτούν από τους οικονοµικούς φορείς να διαθέτουν ικανοποιητικό επίπεδο εµπειρίας, ζητώντας τους να υποβάλλουν κατάλογο με τις κυριότερες υπηρεσίες που πραγµατοποιήθησαν την τελευταία τριετία, στο πλαίσιο είτε συµβάσεων που έχουν λήξει είτε συµβάσεων που τελούν ακόµη υπό εκτέλεση.

Το κριτήριο αυτό της πείρας μπορεί να αποτελεί και κριτήριo ανάθεσης της σύµβασης, εφόσον αυτό είναι πρόσφορο για τον εντοπισµό της πλέον συµφέρουσας προσφοράς και συνιστά εγγενές χαρακτηριστικό της προσφοράς, διασφαλίζοντας σε σηµαντικό βαθµό την ποιότητα εκτέλεσης της σύμβασης.

Εν προκειμένω, το Δικαστήριο κατέληξε στην κρίση πως η εµπειρία, ως προσόν του αναδόχου και της προσφοράς αυτού, µπορεί πράγµατι εξαιρετικώς, ιδίως δε επί παροχής υπηρεσιών στον τοµέα της σίτισης Πανεπιστηµίου, να γίνει ανεκτή, υπό την προϋπόθεση ότι αιτιολογείται επαρκώς από τις συνθήκες της αγοράς ή τις ιδιάζουσες ανάγκες της αναθέτουσας αρχής. Ωστόσο, δεν δύναται, όποια κι αν είναι η στάθµιση του προσόντος αυτού έναντι των υπολοίπων, να προσδιορίζεται βάθος χρόνου εικοσαετίας, ακριβώς λόγω του εξαιρετικού χαρακτήρα του, ιδίως δε όταν συνδυάζεται, όπως εν προκειµένω, µε την εξ ίσου εξαιρετική ρήτρα, που δεν αιτιολογείται, να αποδεικνύει ο υποψήφιος οικονοµικός φορέας δέσµευση αυτού µε τρέχουσα σύµβαση υπηρεσιών σίτισης.

Επιπλέον, έκρινε πως η μη ανάδειξη πλημμελειών στο πλαίσιο έτερης διαγωνιστικής διαδικασίας από τους σχηματισμούς του Δικαστηρίου που διενεργούν προσυμβατικό έλεγχο, ανεξαρτήτως του ότι δεν συνιστά κρίση δεσμευτική για μελλοντικές υποθέσεις, δεν μπορεί να θεραπεύσει ουσιώδεις πλημμέλειες της κρινόμενης διαγωνιστικής διαδικασίας, κατ’ επίκληση της αρχής της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης. Απορρίπτοντας ως αβάσιμο το σχετικό ισχυρισμό, το Δικαστήριο διαπίστωσε πως η πληµµέλεια είναι τόσο σοβαρή που δεν δύναται να καλυφθεί από την εµπιστοσύνη της αναδόχου αρχής σε προηγούµενη διενέργεια ελέγχου.

Τέλος, ως αβάσιμος απορρίφθηκε και ο ισχυρισμός αναγόμενος σε λόγους υπέρτερου δηµοσίου συµφέροντος, συνδεόµενους µε την ανάγκη αδιάλειπτης παροχής υπηρεσιών σίτισης των φοιτητών και του προσωπικού του Πανεπιστηµίου, καθόσον, κατά το σκεπτικό του Δικαστηρίου, τέτοιοι λόγοι δεν αναιρούν την υποχρέωση της αναθέτουσας αρχής να τηρεί τους κανόνες ανάθεσης των δηµόσιων συµβάσεων, οι οποίοι έχουν θεσπιστεί για την προστασία του δηµοσίου συµφέροντος.

Απόσπασμα απόφασης

ο ∆ικαστήριο συνδυάζει για να αποφανθεί δύο όρους της διακήρυξης. Πρώτον, τον όρο που διατυπώνεται στο άρθρο 2.2.6 της διακήρυξης σύµφωνα µε το γράµµα του οποίου, ανεξαρτήτως της ερµηνείας που θα µπορούσε να του δοθεί, οι οικονοµικοί φορείς απαιτείται επί ποινή αποκλεισµού να έχουν εκτελέσει και να βρίσκεται σε εξέλιξη µια τουλάχιστον αντίστοιχου µεγέθους και πολυπλοκότητας υπηρεσία µε αυτήν που αφορά η διακήρυξη. Και, δεύτερον, τον όρο που διατυπώνεται στο άρθρο 2.3.1 της διακήρυξης σύµφωνα µε τον οποίο αξιολογείται και βαθµολογείται ανάλογα η ικανότητα, πείρα και ειδικότητα των συµµετεχόντων να παράσχουν τις ζητούµενες υπηρεσίες µε βάση την προηγούµενη παροχή κάθε συµµετέχοντα, κατά τα προηγούµενα έτη και µέχρι 20 έτη, αντίστοιχων υπηρεσιών µαζικής εστίασης.

Το ∆ικαστήριο κρίνει, µε βάση το κριτήριο της αντικειµενικής ακεραιότητας της διαγωνιστικής διαδικασίας, ότι διακήρυξη για την ανάδειξη αναδόχου παροχής υπηρεσιών σίτισης σε Πανεπιστήµιο, στην οποία, από τη µια µεριά, αναφέρεται ότι επί ποινή αποκλεισµού οι υποψήφιοι πρέπει να έχουν σε εκτέλεση µια τουλάχιστον αντίστοιχου µεγέθους σύµβαση µε τη σύµβαση που προκηρύσσεται, και από την άλλη µεριά, ότι θα ευνοηθεί ο υποψήφιος µε εµπειρία, επί του αντικειµένου της προκηρυσσόµενης σύµβασης, µέχρι 20ετίας, περιορίζει τον κύκλο των υποψηφίων αναδόχων κατά τρόπο που να είναι επιδεκτικός βάσιµης κριτικής ως προς το αµερόληπτο της δηµόσιας υπηρεσίας, ανεξαρτήτως αν οι ως άνω όροι ετέθησαν καλοπίστως.

Η εµπειρία ως προσόν του αναδόχου και της προσφοράς αυτού, σύµφωνα µε όσα έγιναν ανωτέρω δεκτά, µπορεί πράγµατι εξαιρετικώς, ιδίως δε επί παροχής υπηρεσιών στον ευαίσθητο τοµέα της σίτισης Πανεπιστηµίου, να γίνει ανεκτή, υπό την προϋπόθεση ότι αιτιολογείται επαρκώς από τις συνθήκες της αγοράς ή τις ιδιάζουσες ανάγκες της αναθέτουσας αρχής, δεν δύναται όµως, όποια κι αν είναι η στάθµιση του προσόντος αυτού έναντι των λοιπών, να συµπεριλάβει βάθος χρόνου 20ετίας, ακριβώς λόγω του εξαιρετικού χαρακτήρα του, ιδίως δε όταν συνδυάζεται, όπως εν προκειµένω, µε την εξ ίσου εξαιρετική ρήτρα, που δεν αιτιολογείται, να αποδεικνύει ο υποψήφιος οικονοµικός φορέας δέσµευση αυτού µε τρέχουσα σύµβαση υπηρεσιών σίτισης.

Η απόφαση είναι διαθέσιμη στο elsyn.gr