ΣτΕ: Προδικαστικό ερώτημα σχετικά με την υπαγωγή των συμβάσεων της ΔΕΣΦΑ στην Οδηγία 2014/25/ΕΕ

ΣτΕ Α΄ ΘΤ 1479/2025 

Πρόεδρος: Όλγα Ζύγουρα, Σύμβουλος Επικρατείας

Εισηγητής: Ηλίας Μάζος, Σύμβουλος Επικρατείας

Προδικαστικό ερώτημα σχετικά με την υπαγωγή των συμβάσεων της ΔΕΣΦΑ Α.Ε. στην Οδηγία 2014/25/ΕΕ

Επί προσφυγών με αίτημα την ακύρωση α) πράξεων της Ανώνυμης Εταιρείας «Διαχειριστής Εθνικού Συστήματος Φυσικού Αερίου» (ΔΕΣΦΑ) σχετικών με την σύναψη σύμβασης ναύλωσης πλοίου μεταφοράς υγροποιημένου φυσικού αερίου (LNG/ΥΦΑ), το οποίο επρόκειτο να χρησιμοποιηθεί ως Πλωτή Μονάδα Αποθηκευσης εντός του κόλπου των Μεγάρων με τακτικές προσεγγίσεις στον Τερματικό Σταθμό ΥΦΑ της νήσου Ρεβυθούσας,και β) της εν λόγω σύμβασης, η Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. (αποφάσεις 1164 και 1290/2022) έκρινε ότι αναρμοδίως ήχθη η διαφορά ενώπιόν της.

Οι σχετικές αιτήσεις ακυρώσεως εισήχθησαν στο Συμβούλιο της Επικρατείας κατόπιν παραπομπής από το Διοικητικό Εφετείο Αθηνών και συνεκδικάσθηκαν.

Από τις διατάξεις των άρθρων 222, 223, 224, 228, 345, 346 και 372 του ν. 4412/2016 προκύπτει ότι το θεσπιζόμενο με τον νόμο αυτόν, σε συμμόρφωση προς την οδηγία 92/13/ΕΚ, σύστημα παροχής έννομης προστασίας καταλαμβάνει τις διαφορές, οι οποίες εγείρονται από τους ενδιαφερόμενους οικονομικούς φορείς κατά την διαδικασία ανάθεσης συμβάσεων έργων, προμηθειών ή υπηρεσιών, οι οποίες συνάπτονται από αναθέτοντες φορείς κατά την έννοια του νόμου και της οδηγίας 2014/25/ΕΕ και προορίζονται για την εκτέλεση μιας εκ των δραστηριοτήτων που αναφέρονται στα άρθρα 228 έως 234 του νόμου, περιλαμβανομένης και της δραστηριότητας της παροχής ή λειτουργίας σταθερού δικτύου με στόχο την παροχή στο κοινό υπηρεσιών στον τομέα της μεταφοράς φυσικού αερίου. Νοείται δε ως αναθέτων φορέας, κατά την σύναψη συμβάσεων, ο ασκών την κατά τα ανωτέρω δραστηριότητα εφόσον είναι αναθέτουσα αρχή των άρθρων 223 του νόμου και 3 της οδηγίας (ήτοι το κράτος, οι αρχές περιφερειακής και τοπικής αυτοδιοίκησης, οι οργανισμοί δημοσίου δικαίου και οι ενώσεις μιας ή περισσοτέρων από αυτές τις αρχές ή ενός ή περισσότερων από αυτούς τους οργανισμούς δημοσίου δικαίου) ή δημόσια επιχείρηση κατά την έννοια των άρθρων 4 παρ. 2 της οδηγίας και 224 παρ. 2 του νόμου, ή λειτουργεί επί τη βάσει ειδικών ή αποκλειστικών δικαιωμάτων, τα οποία εκχωρεί αρμόδια ελληνική αρχή μέσω οιασδήποτε νομοθετικής, κανονιστικής ή διοικητικής διάταξης. Η εκχώρηση ειδικών ή αποκλειστικών δικαιωμάτων στον εν λόγω φορέα έχει ως αποτέλεσμα το μεν να περιορίζεται η άσκηση της σχετικής δραστηριότητας μόνο σε αυτόν, το δε να επηρεάζεται σημαντικά, μέχρι του σημείου να αποκλείεται η ικανότητα άλλων φορέων να ασκούν την ίδια δραστηριότητα υπό αντίστοιχες συνθήκες, με συνέπεια να μην λειτουργεί ο ανταγωνισμός. Αντιθέτως, δεν θεωρείται αναθέτων φορέας ο ασκών την ανωτέρω δραστηριότητα, στην περίπτωση που τα εν λόγω ειδικά ή αποκλειστικά δικαιώματα έχουν εκχωρηθεί σε αυτόν μέσω διαδικασίας, στην οποία έχει διασφαλισθεί επαρκής δημοσιότητα, και η εκχώρηση των δικαιωμάτων αυτών βασίσθηκε σε αντικειμενικά κριτήρια [τεκμαίρεται δε αμαχήτως ότι πληρούν τις προϋποθέσεις αυτές οι διαδικασίες σύναψης συμβάσεων που μνημονεύονται στα άρθρα 4 παρ. 3 εδαφ. γ? της οδηγίας και 224 παρ. 3 εδαφ. γ? του νόμου καθώς και οι διαδικασίες που περιλαμβάνονται στο Παράρτημα II της οδηγίας και στο Παράρτημα II του Προσαρτήματος Β του νόμου, μεταξύ των οποίων και «η χορήγηση εξουσιοδότησης για την εκμετάλλευση εγκαταστάσεων φυσικού αερίου σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 4 της οδηγίας 2009/73/ΕΚ»]. Και τούτο διότι η εκχώρηση ειδικών ή αποκλειστικών δικαιωμάτων κατόπιν διενέργειας ανοικτής και αμερόληπτης διαγωνιστικής διαδικασίας στην οποία μπορούσαν να λάβουν μέρος, άνευ αποκλεισμών και διακρίσεων, όλοι οι ενδιαφερόμενοι οικονομικοί φορείς, έχει ως συνέπεια να εξασφαλίζεται το άνοιγμα της οικείας αγοράς στον πραγματικό και ανόθευτο ανταγωνισμό. Κατ’ ακολουθίαν, η εκχώρηση ειδικών ή αποκλειστικών δικαιωμάτων μέσω διαδικασίας ανοικτής στον γνήσιο ανταγωνισμό, αποκλείει την, εν συνεχεία, ανάθεση συμβάσεων από τον παραχωρησιούχο οικονομικό φορέα με κριτήρια που δεν έχουν αμιγώς επιχειρηματικό και οικονομικό χαρακτήρα, και, συνεπώς, οι συμβάσεις αυτές δεν αποτελούν δημόσιες συμβάσεις επί των οποίων εφαρμόζονται οι προαναφερθείσες κανόνες του παράγωγου ενωσιακού δικαίου καθώς επίσης και οι διατάξεις του ν. 4412/2016 (βλ. ΣτΕ Ολομ. 1076 – 1081/2019, Ε.Α. 33/2020).

Η Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. έκρινε ότι α) ο ΔΕΣΦΑ δεν συνιστά αναθέτουσα αρχή? και τούτο διότι δεν πρόκειται προφανώς για το κράτος ή αρχή τοπικής αυτοδιοίκησης ούτε και για οργανισμό δημοσίου δικαίου εφόσον «η δραστηριοποίησή της δεν έχει τυχόν απλώς κοινωφελή χαρακτήρα, αλλά η εκ μέρους της επιτέλεση των καθηκόντων της και η άσκηση της δραστηριότητας επί του ΕΣΦΑ είναι επιχειρηματικής και εμπορικής και βιομηχανικής φύσεως» και δεν χρηματοδοτείται η εταιρεία, κατά το μεγαλύτερο μέρος της, από τις κρατικές αρχές, τις αρχές τοπικής αυτοδιοίκησης ή οργανισμούς δημοσίου δικαίου ούτε υπόκειται η διαχείρισή της σε έλεγχο από τέτοιους φορείς ούτε έχει διοικητικό, διευθυντικό ή εποπτικό συμβούλιο του οποίου το ήμισυ των μελών διορίζεται από τις κρατικές αρχές, τις αρχές τοπικής αυτοδιοίκησης ή οργανισμούς δημοσίου δικαίου, β) ο ΔΕΣΦΑ δεν αποτελεί δημόσια επιχείρηση, δεδομένου ότι από τον χρόνο εκκίνησης της διαδικασίας ανάθεσης της επίδικης σύμβασης και εφεξής - δηλαδή μετά την ιδιωτικοποίησή της - συνιστά ανώνυμη εμπορική εταιρεία το μετοχικό κεφάλαιο της οποίας ανήκει κατά πλειοψηφία σε ιδιώτες, χωρίς το ελληνικό (ή άλλο) Δημόσιο να κατέχει τυχόν αυξημένα δικαιώματα ελέγχου της πλειοψηφίας των ψήφων που συνδέονται με τις μετοχές που εκδίδει η επιχείρηση και χωρίς να ορίζει περισσότερα από τα μισά μέλη του διοικητικού, διευθυντικού ή εποπτικού οργάνου της επιχείρησης, ενώ περαιτέρω το ελληνικό Δημόσιο, η ΡΑΕ ή οιαδήποτε άλλη αναθέτουσα αρχή, εθνική ή μη, δεν ασκεί δεσπόζουσα επιρροή επί του ΔΕΣΦΑ, γ) τα δικαιώματα του ΔΕΣΦΑ επί της διαχείρισης του ΕΣΦΑ (δικαιώματα στο πλαίσιο των οποίων δημοπρατήθηκε η επίδικη σύμβαση), δεν συνιστούν «ειδικά ή αποκλειστικά δικαιώματα» κατά την έννοια του άρθρου 224 παρ. 2 του ν. 4412/2016, και δ) ακόμη και αν ήθελε θεωρηθεί ότι τα δικαιώματα αυτά είχαν πριν από την ιδιωτικοποίση της ΔΕΣΦΑ Α.Ε. τέτοιο χαρακτήρα, πάντως δεν συνιστούν πλέον «ειδικά ή αποκλειστικά δικαιώματα» μετά την επελθούσα ιδιοκτησιακή μεταβολή, «δεδομένου ότι ομού μετά της πωλήσεως των μετοχών της ΔΕΣΦΑ Α.Ε. επήλθε, ως ήταν εκ των προτέρων γνωστό και νομοθετικά καθορισμένο και εκ νέου πιστοποίηση της ΔΕΣΦΑ Α.Ε. και δη, μεταβολή του κατά νόμο καθεστώτος, υπό το οποίο ασκείται το οικείο διαχειριστικό δικαίωμα επί του ΕΣΦΑ». Έκρινε δε κατόπιν τούτων η Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. ότι «επομένως, αφού ο χαρακτήρας του δικαιώματος της ΔΕΣΦΑ Α.Ε. τόσο εν γένει, όσο και επί της επιμέρους υποδομής που αφορά [η επίμαχη διαδικασία ανάθεσης και η σύμβαση], δεν είναι ειδικός ή αποκλειστικός υπό την έννοια του αρ. 224 παρ. 3 Ν. 4412/2016 και συγχρόνως η ΔΕΣΦΑ Α.Ε. δεν συνιστά ούτε αναθέτουσα αρχή ούτε, πλέον και κατά το νυν κρίσιμο χρόνο, δημόσια επιχείρηση, δεν πληρούται καμία εκ των εναλλακτικών προϋποθέσεων του αρ. 224 παρ. 1 Ν. 4412/2016 και άρα, η ΔΕΣΦΑ Α.Ε. δεν φέρει ιδιότητα “αναθέτοντος φορέα” κατά την έννοια της τελευταίας αυτής διάταξης. Συνεπώς, [τόσο η προκηρυχθείσα από την ΔΕΣΦΑ Α.Ε. κρίσιμη διαδικασία ανάθεσης όσο και η επίμαχη σύμβαση] δεν [υπάγονται] στο Ν. 4412/2016 ούτε οι [εξ αυτών] αναφυόμενες διαφορές υπάγονται στο πεδίο εφαρμογής του Βιβλίου IV Ν. 4412/2016 και άρα στην αρμοδιότητα της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ.», για τον λόγο δε αυτόν απέρριψε τις δύο προσφυγές της αιτούσας ως αναρμοδίως και εν γένει απαραδέκτως ασκηθείσες.

Με τις κρινόμενες αιτήσεις δεν πλήσσεται η ορθή άλλωστε κρίση της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. ότι ο ΔΕΣΦΑ δεν συνιστά αναθέτουσα αρχή και ειδικότερα οργανισμό δημοσίου δικαίου. Αντιθέτως, αμφισβητείται η νομιμότητα των λοιπών αιτιολογικών ερεισμάτων, στα οποία στήριξε η Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. την επίμαχη κρίση περί της αναρμοδιότητάς της να επιληφθεί των προσφυγών της ήδη αιτούσας εταιρείας, ότι δηλαδή α) ο ΔΕΣΦΑ δεν αποτελεί δημόσια επιχείρηση, β) τα δικαιώματα του ΔΕΣΦΑ επί της διαχείρισης του ΕΣΦΑ δεν συνιστούν «ειδικά ή αποκλειστικά δικαιώματα», και γ) τα εν λόγω δικαιώματα, και υπό την εκδοχή ότι είχαν αυτόν τον χαρακτήρα προηγουμένως, όσο δηλαδή ο ΔΕΣΦΑ ανήκε κατά κυριότητα στην δημόσια επιχείρηση ΔΕΠΑ Α.Ε., πάντως μετά την διάθεση ποσοστού 66% του μετοχικού του κεφαλαίου σε ιδιωτικό φορέα και την εκ νέου πιστοποίηση της ΔΕΣΦΑ Α.Ε. κατά τις οικείες διατάξεις του ν. 4001/2011, έπαυσαν πλέον να αποτελούν «ειδικά ή αποκλειστικά δικαιώματα».

Το Δικαστήριο δέχθηκε ότι νομίμως κρίθηκε από την Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. ότι μετά την ιδιωτικοποίησή του ο ΔΕΣΦΑ δεν συνιστά δημόσια επιχείρηση απορριπτομένων των ισχυρισμών ότι ελέγχεται αμέσως ή εμμέσως από κρατικές οντότητες (αναθέτουσες αρχές) περισσοτέρων κρατικών μελών. Κατά τα λοιπά, όμως, ανέβαλε την οριστική του κρίση και υπέβαλε στο ΔΕΕ τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα:

(α) Έχει το άρθρο 4 παρ. 3 εδάφιο πρώτο της οδηγίας 2014/25/ΕΕ την έννοια ότι συνιστούν «ειδικά ή αποκλειστικά δικαιώματα» τα δικαιώματα τα οποία παρεσχέθησαν διά νόμου στον Διαχειριστή του Εθνικού Συστήματος (Μεταφοράς) Φυσικού Αερίου (ΕΣΦΑ) και συνίστανται στην λειτουργία, συντήρηση, διαχείριση, εκμετάλλευση και ανάπτυξη του ΕΣΦΑ, σε συνδυασμό με το επίσης παρασχεθέν διά του νόμου δικαίωμα κυριότητας του Διαχειριστή επί του ΕΣΦΑ, στην περίπτωση που ο εθνικός νόμος επιτρέπει παραλλήλως την, κατόπιν αδείας της οικείας Ρυθμιστικής Αρχής, λειτουργία στην αγορά της μεταφοράς φυσικού αερίου και άλλων Ανεξάρτητων Συστημάτων (ΑΣΦΑ), ορίζοντας, όμως, αφενός ότι κριτήριο για την χορήγηση άδειας ΑΣΦΑ αποτελεί ιδίως η εξυπηρέτηση περιοχών που δεν τροφοδοτούνται με φυσικό αέριο και αφετέρου ότι είναι δυνατή η επιβολή επιβαρύνσεων στους κατόχους αδειών ΑΣΦΑ υπέρ του Διαχειριστή του Εθνικού Συστήματος ή η πρόβλεψη ωφελημάτων υπέρ των κυρίων των ΑΣΦΑ και εις βάρος του Διαχειριστή του Εθνικού Συστήματος, για λόγους που συναρτώνται με την οικονομική αποτελεσματικότητα του Διαχειριστή;

- για την περίπτωση που η απάντηση στο πρώτο ερώτημα είναι καταφατική

(β) Έχει το άρθρο 4 παρ. 3 εδάφια δεύτερο και τρίτο της οδηγίας 2014/25/ΕΕ την έννοια ότι στις διαδικασίες, για τις οποίες προβλέπεται με τις διατάξεις αυτές ότι τα δικαιώματα που εκχωρούνται μέσω των εν λόγω διαδικασιών δεν συνιστούν ειδικά ή αποκλειστικά δικαιώματα, εμπίπτει και η διαδικασία ιδιωτικοποίησης δημόσιας επιχείρησης – διαχειριστή του Εθνικού Συστήματος (Μεταφοράς) Φυσικού Αερίου, η οποία πληροί τις προϋποθέσεις διασφάλισης επαρκούς δημοσιότητας και τήρησης αντικειμενικών κριτηρίων, προβλέπεται δε περαιτέρω στην σχετική πρόσκληση εκδήλωσης ενδιαφέροντος i. ότι οι ενδιαφερόμενοι να αποκτήσουν την επιχείρηση οικονομικοί φορείς οφείλουν να υποβάλουν (στοιχείο που συνεκτιμάται κατά το στάδιο προεπιλογής των υποψηφίων) σύντομη περιγραφή των στρατηγικών σχεδίων τους για την επένδυση στην επιχείρηση και τον επιδιωκόμενο επενδυτικό ορίζοντα, ii. ότι δικαίωμα συμμετοχής στην διαδικασία έχουν οι Διαχειριστές Συστήματος Μεταφοράς πιστοποιημένοι με την διαδικασία των άρθρων 9 και 10 της Οδηγίας 2009/73/ΕΚ και μέλη του Ευρωπαϊκού Δικτύου Διαχειριστών Συστημάτων Μεταφοράς Φυσικού Αερίου (ENTSO – G) ή πρόσωπα ελεγχόμενα από ή ελέγχοντα τέτοιο Διαχειριστή, και iii. ότι ως συνέπεια της μεταβίβασης της πλειοψηφίας των μετοχών της δημόσιας επιχείρησης σε τρίτο οικονομικό φορέα, ο Διαχειριστής του Εθνικού Συστήματος, ο οποίος είχε πιστοποιηθεί αρχικώς ως Ανεξάρτητος Διαχειριστής Μεταφοράς Φυσικού Αερίου, θα πιστοποιηθεί (όπως και πράγματι έγινε) ως Διαχειριστής Συστήματος Μεταφοράς Φυσικού Αερίου Διαχωρισμένης Ιδιοκτησίας.